Denúncia irresponsável: in dubio pro societate ou denunciação caluniosa com dolo eventual? – Por Jader Marques

Por Jader Marques – 13/09/2016
Preocupa-me a questão das denúncias sem provas oferecidas pelo Ministério Público.
A celeuma começa, na verdade, antes da denúncia. Veja que o CPP dispõe, em seu artigo 6º, inciso V, que a autoridade policial deverá ouvir o indiciado. Ponto. Não fala na ação de “indiciar”.[1] A doutrina, por sua vez, refere que o indiciamento é o ato pelo qual a autoridade policial imputa a alguém a prática de um delito.[2] Ora, se o indiciamento é um ato de coação (tanto que pode ser atacado por habeas corpus),[3] recai sobre os ombros da autoridade policial todo o peso que a tipicidade possui, enquanto compreensão de um acontecimento como criminoso, de uma conduta como ilícita, de um comportamento como legalmente censurável por meio de uma sanção de natureza penal.
Dizer a tipicidade de um fato, mesmo na fase do inquérito, tem o peso de uma decisão e, para toda a decisão, há uma responsabilidade política correspondente.
Na prática jurídica brasileira, tomando o modelo analítico-sistemático de crime (fato típico, ilícito e culpável), vigora o entendimento (equivocado) de que caberia ao delegado de polícia fazer apenas o juízo de subsunção do fato ao tipo – que significa “fazer tipicidade” para a grande maioria dos penalistas contemporâneos, ainda não atingidos pelas transformações provocadas pela invasão da hermenêutica filosófica no direito (Streck). A divisão didática do crime em três partes: tipicidade, ilicitude e culpabilidade (conceito analítico de crime) leva os intérpretes, não raro, ao pensamento de que esses elementos seriam verdadeiros compartimentos estanques, separados, sendo comum o ensino do crime a partir da análise de cada uma das partes, uma a uma, desde a tipicidade até chegar à culpabilidade.
Esse modo de trabalhar com a noção de crime, o qual já deveria estar superado há bastante tempo, conduz ao entendimento de que, havendo a “subsunção” do fato ao tipo, já é possível acusar alguém da prática de um crime, para que se defenda da imputação no curso do processo. A tipicidade, assim considerada, bastaria para o indiciamento e, também, para o início da ação penal.
Assim tem sido.
Acontece que, no plano da interpretação, é inadmissível que se faça qualquer tipo de diferenciação, pelo cargo ocupado, pela posição diante do caso, ou seja, não deveria importar se o sujeito é delegado, promotor, juiz ou advogado. Acusadores e defensores estão diante da mesma situação hermenêutica, ou seja, só deveria haver uma tipicidade possível. No entanto, o senso comum teórico dos juristas (Warat) opera com a ideia de que cada uma das partes faz o “seu” olhar sobre a questão e, portanto, possui a “sua” forma de fazer o juízo de subsunção do fato à norma penal.
Todos os operadores do direito devem entender seu comprometimento com a decisão que tem o ônus e a responsabilidade de tomar, ou seja, devem desincumbir-se da responsabilidade de dizer a tipicidade, com tudo o que isso encerra, fornecendo a devida fundamentação, nos termos da Constituição Federal. Ora, se até mesmo o indiciamento, a partir de uma leitura hermenêutica da tipicidade, ao representar a imputação da ocorrência de um delito pela autoridade policial contra o suspeito, reclama, como consequência do ato interpretativo emanado de uma autoridade pública, a exposição formal da devida e completa fundamentação, por imperativo constitucional, o que dizer do ato de oferecer uma denúncia contra alguém, imputando-lhe a prática de um crime.
Na questão específica da denúncia, deve-se ver como a crise da tipicidade está presente no modo de atuar de alguns promotores de justiça, especificamente no momento de oferecer a acusação contra alguém, ou seja, quando deveria ficar determinada a imputação do estado contra o cidadão e na qual estará apoiada a futura ação penal.
É indispensável repensar a questão da dúvida.
Partindo deste raciocínio, de que o inquérito deve apurar todos os elementos que tragam certeza da prática de um crime por determinada pessoa, cabe ao autor da ação penal oferecer a denúncia apenas quando estiver indubitavelmente certo da acusação que formula contra alguém, ou seja, é inconcebível que invoque, a seu favor a dúvida, escudado no chamado “princípio do in dubio pro societate”, de duvidosa constitucionalidade (no HC 175.639/AC, a Sexta Turma do STJ afirma expressamente a ilegalidade desse entendimento).[4]
De fato, a maioria das denúncias reproduz a situação fática de forma muito rápida, com a mera transcrição do texto legal, corporificando aquela confusão antes referida entre tipo (regra) e tipicidade (concreção). Como acontece no indiciamento, basta ao autor da ação penal fazer a demonstração do acoplamento do fato ao tipo (subsunção) e tudo fica para ser resolvido na instrução processual.
Isso está errado.
Caso o autor da ação penal ofereça uma denúncia contra uma pessoa, ciente de que não possui provas suficientes para fundamentar o juízo de tipicidade (demonstração completa da certeza da existência de crime) estará decidindo dar causa à instauração de processo judicial contra alguém, mesmo diante de uma dúvida séria quanto à ocorrência de crime, ou seja, atua com dolo eventual ao fazer o raciocínio “aconteça o que acontecer, eu sigo em frente com minha acusação sem provas”. Estou, com isso, manifestando minha posição no sentido de ser equivocado o entendimento de que o art. 339 do Código Penal (denunciação caluniosa) somente admitiria o dolo direto, afastada a hipótese de dolo eventual.
Mas os promotores ficariam vulneráveis? Sim, com certeza. Com essa ideia, o promotor só pode acusar, quando estiver convencido da existência de um crime praticado por um autor identificado, não podendo levar adiante uma imputação, sem fundamentar seu juízo e sem que haja as mínimas condições de êxito da demanda (desde o início). O promotor não pode denunciar alguém sem elementos, na base do “aconteça o que acontecer, eu não me importo com a consequência da instauração da ação penal contra uma pessoa cuja inocência está evidenciada desde logo”. Não é possível que seja iniciada uma ação penal contra alguém, sem qualquer elemento, para que a instrução processual venha apurar se a inocência, inicialmente constatada, realmente será confirmada depois da produção de prova. Não há lógica nisso, quando se sabe que o inquérito policial serve, exatamente, para apurar esses indícios e formar a convicção sobre o cabimento da acusação.
Basta ver que uma inicial do processo civil que não exponha com clareza o pedido, seu fundamento e as provas, será declarada inepta e a ação poderá ser extinta, sem julgamento do mérito. O autor de um pedido de natureza civil deve mostrar, desde o início, a viabilidade do bem da vida buscado. E no processo penal, isto não importa? Claro que importa.
Na grande maioria dos casos, apura-se o que é possível apurar no inquérito policial e joga-se tudo para a instrução no bojo da ação penal. Sem que o inquérito cumpra sua função investigativa de todas as circunstâncias do fato delituoso, a acusação será um instrumento de coação ilegal, de violência contra a pessoa (mal) acusada. Distante da delegacia, o promotor quer fazer seu próprio inquérito. Na maioria das vezes, porém, já que não pode ficar investigando, anexa o inquérito a uma denúncia e, chamando alguém de criminoso, convoca-o a participar de uma violência inquisitiva chamada ação penal.[5]
Acusar alguém de praticar um crime é um fazer que não pode estar cercado de dúvida. O acusador deve ter certeza do que afirma para não ser intencionalmente temerário. Pedir a absolvição ao final, não terá o efeito de apagar o dano causado pelos anos de constrangimento. Caso o autor da ação penal tenha dúvida quanto à tipicidade, deve fazer o inquérito voltar para a delegacia com o devido pedido de diligências e fazer isso quantas vezes for necessário.
Fora daí, o acusador atua de forma irresponsável, anuindo com a possibilidade de dar causa à instauração de ação penal contra pessoa inocente. E o acusador não pode dizer “dane-se”.
Mais não digo.

Notas e Referências:
[1] O indiciamento policial é expressamente citado em diversos artigos do Código de Processo Penal (art. 5º, parágrafo 1º, alínea b, art. 6º, incisos V, VIII e IX, art. 10º, caput e parágrafo 3º, art. 14, art. 15, art. 21, art. 23 e art. 125). Não há, contudo, um contorno definido de seus limites e momento preciso de sua efetivação. O Projeto de Lei n°. 156/2009 do Senado Federal, do novo Código de Processo Penal brasileiro, traz no capítulo III, a Seção IV, intitulada “Do indiciamento”, especialmente dedicada ao instituto e onde consta a definição a ser dada pelo futuro diploma: Art. 30. Reunidos elementos suficientes que apontem para a autoria da infração penal, o delegado de polícia cientificará o investigado, atribuindo-lhe, fundamentadamente, a condição jurídica de indiciado, respeitadas todas as garantias constitucionais e legais. §1º A condição de indiciado poderá ser atribuída já no auto de prisão em flagrante ou até o relatório final do delegado de polícia. §2º. O delegado de polícia deverá colher informações sobre os antecedentes, a conduta social e a condição econômica do indiciado, assim como acerca das conseqüências do crime. §3º. O indiciado será advertido da necessidade de fornecer corretamente o seu endereço, para fins de citação e intimações futuras e sobre o dever de comunicar a eventual mudança do local onde possa ser encontrado. (BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei 156/09, [200], s.p.)
[2] Luis Fernando Moraes Manzano, de sua parte, afirma que o indiciamento é um aviso de garantia, que se resume à prática de cinco atos: identificação (civil ou criminal) com observância da Lei 12.037/2009, qualificação (direta ou indireta), tomada de informações sobre a vida pregressa, interrogatório e inclusão do nome do indiciado em cadastro próprio da Polícia Judiciária. MANZANO, Luis Fernando de Moraes. Curso de Processo Penal. São Paulo: Ed. Atlas, 2010. p. 143. Conforme Távora e Alencar, pelo indiciamento de alguém, a situação passa do juízo de possibilidade para o de probabilidade e as investigações são centradas em pessoa determinada. Ressalvam os autores, que o indiciamento não pode se consubstanciar em ato de arbítrio. Se feito sem lastro mínimo, é ilegal, dando ensejo à impetração de habeas corpus para ilidi-lo ou até mesmo para trancar o inquérito policial iniciado. TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 3. ed. Salvador: Ed Juspodivm, 2009. p. 94. Aury Lopes Júnior dispõe que a situação de indiciado supõe um maior grau de sujeição à investigação preliminar e aos atos que compõem o inquérito policial. Também representa uma concreção da autoria, que será de grande importância para o exercício da ação penal. Logo, é inegável que o indiciamento produz relevantes conseqüências jurídicas. LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5. Ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris. 2010. pp. 316-317.
[3] (BRASIL, DF. Superior Tribunal de Justiça. RHC 20805, Quinta Turma. Relatora Ministra Jane Silva. Julgamento: 02/10/2007. DJU 22/10/2007).
[4] (BRASIL, DF. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 175639, Sexta Turma. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Julgamento: 20/03/2012. DJe:11/04/2012).
[5] Um exemplo bastante claro dessa situação aparece nas chamadas “denúncias genéricas” formuladas contra todas as pessoas que constam como sócios no contrato da empresa, ficando, a atividade ou a participação de cada um, a ser apurada no curso da instrução. No HC nº 88.875, publicado em 12 de março de 2012, o Ministro Celso Mello destaca os principais pontos dessa discussão. No que concerne mais especificamente ao objeto do presente estudo, afirma o Ministro Celso de Mello que a imputação penal não pode ser o resultado da vontade pessoal e arbitrária do acusador. (BRASIL, DF. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 88875, Segunda Turma. Relator:  Ministro Celso de Mello. Julgamento 07/12/2010. DJe: 12/03/2012).
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.
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