Juiz DEVE afastar, uma a uma, medidas cautelares diversas da prisão

Que o magistrado deve motivar suas decisões, fundamentando-as conforme o caso concreto, não é surpresa pra ninguém. Trata-se de uma disposição genérica prevista na Carta Magna de 88: “todos os julgamentos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade…” (art. 93, IX).
         O Código de Processo Civil traz orientações semelhantes. Também na Lei Processual Penal, nosso foco aqui, não é diferente. A respeito, precisamente tratando da modalidade de prisão preventiva, o referido Código de Ritos, em seu art. 315, prevê que a decisão que a decreta deve ser motivada (não adentraremos nos demais requisitos, tais como fumus comissi delicti e periculum libertatis).
Mas o que não se sabe, ao menos tão objetivamente, é quando se alcança, suficientemente, a exposição de motivos e fundamentos. Para tanto, fujamos das “análises perfunctórias” que recheiam as decisões com status de interlocutórias do Judiciário.
Pergunta-se: Dando ao estado-juiz o dever de motivar e fundamentar as decisões judiciais, o legislador objetivava garantir o quê? Primeiramente, o direito à ampla defesa: as decisões que decretam (o termo decretar não será questionado nesse estudo) a prisão preventiva podem ser atacadas (via revogação de prisão preventiva, p. ex.), portanto, é necessário que o decisum contenha subsunção dos fatos à norma (motivum), pois se de outro modo for, haverá cerceamento à defesa, que terá garantido (formalmente) o seu direito processual de peticionar e dizimada a sua possibilidade material de fazê-lo: sem exata ciência dos fatos e/ou circunstâncias que motivaram a prisão preventiva, como pode o advogado contrapô-la com maior segurança?
Em estreita relação com a situação-exemplo acima está o Contraditório. Neste sentido, Wambier preconiza que a motivação das decisões judiciais constitui o último momento de manifestação do direito ao contraditório [1]. Mais além, Mitidiero e Marinoni dizem que sem motivação adequada não há processo justo [2]. Dentre tantas garantias e direitos fundamentais, o que fora reunido aqui é suficiente para que sigamos o raciocínio.
Compreendido o valor e alcance protetivo do dever de motivar e fundamentar, façamos uso agora da inteligência do art. 282, §6°, do CPP, que em seu próprio texto faz menção à outro dispositivo: “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”. Por sua vez, o art. 319 elenca nove medidas cautelares diversas da prisão. Todas elas precisam ser analisadas e expressamente mencionadas, sendo apontadas como suficientes ou não na decisão interlocutória para que, aí sim, se decida.
Tudo isto, porque se cabível qualquer das cautelares diversas da prisão preventiva, ou seja, se alguma delas (ou algumas, sim, cumuladas!) se mostrar adequada e necessária, deverá ser aplicada. Prisão somente em ultima ratio. Portanto, ante a posição de “prima ratio” que foram colocadas as cautelares diversas da prisão, subtende-se, através do dever de motivação, que há um comando legal para que o juiz analise-as uma a uma.
Dura lex, sed lex, Meritíssimos. Aos Excelentíssimos advogados, militemos – profissional e academicamente – pela des”McDonaldização”[3] do judiciário, que pensa fazer serviço a poucos, quando na verdade opera imenso desserviço a todos.
[1] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração, p. 389.
[2] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; Curso de Direito Constitucional, 3. ed., Revista dos Tribunais: São Paulo, 2014. p. 755.
[3] Termo usado por Alexandre Morais da Rosa: http://www.conjur.com.br/2013-out-19/diario-classe-mcdonaldizacao-processo-penal-analfabetos-funcionais
Hugo Fernandes – OAB/RN 14.698 (Seccional/subseção Natal)

• Advogado e Sócio Gerente – Pontes e Fernandes Sociedade de Advogados
  [Registro n° 608 OAB/RN]
  • ESPECIALIZAÇÕES:
  Pós-Graduando (Lato Sensu) em Direito Constitucional – Faculdade Damásio (SP) (380h)
  Pós-Graduando (Lato Sensu) em Direito Penal e Processo Penal – UNP (450h)
  • Membro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRACRIM)
  • Membro da Comissão de Advogados Criminalistas da OAB/RN (Natal)