A surreal análise econômica do processo penal – Os direitos fundamentais não tem preço!

 
CLAUDIA DA COSTA BONARD DE CARVALHO (advogada criminalista)
Há alguns meses atrás, o teor do voto da Exa. Desembargadora Claudia Cristina Cristofani, (TRF4), no acórdão de rejeição das exceções de suspeição apresentadas pelo ex- presidente Luís Inácio Lula da Silva e de outros três réus da Operação Lava-Jato contra o magistrado Sérgio Moro, que alegadamente teria uma ligação de amizade com o Desembargador Gebran Neto (relator das apelações do caso – processos nº 50529620420164040000, 50497861720164040000, 50497576420164040000, 50474122820164040000 – processos em segredo de justiça), deixou-nos bastante perplexos.
Ocorre que, a referida desembargadora justificou vários pontos de sua decisão com argumentos apoiados na denominada Análise Econômica do Direito. Segundo reportagem do site JOTA, estes são alguns trechos da decisão da magistrada (https://jota.info/especiais/analise-economica-do-direito-chega-aos-tribunais-do-pais-01072017):
“se o cumprimento das sanções pode ser adiado ou evitado a determinado custo, o agente estará mais motivado a despendê-lo quanto mais grave for a punição prevista – no caso de pessoas com projeção política, pode ser considerada sancionatória a drasticidade das consequências reputacionais decorrentes de eventual condenação penal”.
“Assim, supondo que exista um custo a ser despendido para evitar a aplicação de sanções (X), este custo poderá ser usado como uma medida da fraqueza da capacidade administrativa do Estado de obrigar à obediência legal: nenhuma sanção será aplicada se exceder X, e quando a sanção for maior que X o agente irá arcar com este custo, de forma eficiente, para evadir da sanção”.
Para ela, “diante disso, o Estado-Juiz precisa estar munido de correspondente força, a se contrapor às tentativas de fuga de responsabilização de requeridos em processo judicial, que, se bem-sucedidas, revelariam intolerável, desnecessário e inconstitucional grau de fraqueza estatal”.
E conclui: “se bem-sucedida, a estratégia, de desprezível custo, colocaria de joelhos a jurisdição ao preço do protocolar de uma petição de exceção, palavras escritas no papel que, conforme o dito popular, “tudo aceita”. Seria o fim do processo criminal como mecanismo de revelação compulsória de verdades e da jurisdição que prestigia e aplica valores constitucionais”.
A referida magistrada, resumidamente, alegou que o manejo daquela defesa teria um custo menor para o réu do que para a Justiça, ao aceitar-se a referida exceção, pois acarretaria ao Estado o custo de colocar em patamar de fraqueza a própria eficiência da Justiça, ao postergar a prolação da sentença, diante daquelas defesas.
Em que pese o entendimento da magistrada, a decisão, nestes termos, parece dar mais destaque à eficiência estatal do que à observância dos direitos fundamentais do réu, somente para garantir a pronta aplicação da sanção penal, pela negativa de provimento a recursos que, no seu entender, só procrastinariam o andamento do processo, apesar de previstos no CPP.
Neste contexto, a análise econômica em Direito Penal é algo chocante e absolutamente incompatível com a sua própria natureza, que regula a vida de pessoas e não discute probabilidades matemáticas.
Logo, a aplicação da lei de forma tão impessoal viola direitos fundamentais e acarretará profundas injustiças, ao se enxergar o Direito unicamente pelo viés da utilidade, conforme análise a seguir.
 
Direitos Fundamentais e Processo Penal
Uma das maiores conquistas do homem foi o reconhecimento dos Direitos Humanos pelas nações, as quais devem pautar todos os ordenamentos jurídicos, garantindo-se, assim, que a existência humana seja fundada no respeito ao próximo e nos ideais de Justiça.
Os direitos humanos, no entanto, não se limitam apenas aos aspectos da vida cotidiana, como respeito à liberdade, à manifestação de pensamento, sendo também reconhecidos na esfera dos processos penais aos quais os réus estão submetidos.
O Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Internacional de Direitos Humanos) é um dos diplomas mais relevantes em termos de Direitos Humanos, o qual justamente enuncia em seu artigo 8º que todo réu tem direito de ser ouvido e julgado por um juiz imparcial:
1.Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação pena formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Cumpre destacar que, os Direitos Fundamentais são os Direitos Humanos incorporados nos ordenamentos jurídicos, como no nosso caso, na Constituição Brasileira, sendo ainda irrenunciáveis, bem como devem ser observados também durante a persecução penal.
Além disso, os direitos fundamentais são inerentes à dignidade da existência humana, ou seja, de acordo com o mestre Ingo Wolfgang Sarlet é “a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.” (SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 4ª edição, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 60).
Ora, se a garantia processual da imparcialidade do magistrado está prevista numa convenção internacional de Direitos Humanos e faz parte do rol dos Direitos Fundamentais da carta constitucional de nosso país, jamais poderia ser desrespeitada no julgamento de um processo, rejeitando-se uma exceção de suspeição, por razões de mera eficiência processual, pautada em parâmetros lógico-econômicos.
ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
A denominada ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO é instituto interdisciplinar, proveniente dos EUA, que foi desenvolvido nos idos das décadas de 50/60, em Chicago, sendo, na verdade, um método para medir-se os impactos sociais na decisão do magistrado, para potencializar a eficiência do ordenamento jurídico.
Uma das suas ferramentas de observação mais conhecidas é a TEORIA DOS JOGOS, desenvolvida por matemáticos, como JOHN NASH e ALBERT TURCKER, que analisa o comportamento humano baseado em estratégias de interação entre os denominados “jogadores”, dentro das expectativas e probabilidades de ação de cada um, em determinada situação.
Esses conceitos foram somados a outros de Economia, como a famosa Regra de Eficiência de Pareto, onde, a maximização da eficiência de recursos seria garantir que a situação do outro não seja piorada, se houver a sua redistribuição, para harmonização de interesses em conflito. Consoante ensinamento de Richard Posner:
”Una transacción superior en el sentido de Pareto (o “mejoramiento de Pareto”) es aquella que mejora la situación de una persona por lo menos, y que no empeora la situación de nadie. (En nuestro ejemplo, la transacción mejora la situación de A y de B y, por hipótesis, no empeora la situación de nadie.- POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. 2 ed. México: Fondo de Cultura Económica, 2007a, p. 39).
Tais ideias se tornaram mais conhecidas e difundidas através da obra do juiz e economista americano RICHARD POSNER, que defende a aplicação de conceitos da Economia na atuação do magistrado, pelas falhas da lei em sua eficiência, ao ser aplicada.
O escritor alega que o Direito está distante da realidade na sua aplicação e que muitas decisões poderiam ser pautadas por critérios mais racionais e lógicos, pois a maximização da utilidade das coisas em Economia seria o critério de “felicidade social”.
Assim, de acordo com o pensamento de Richard Posner “la economía es la ciencia de la elección racional en un mundo – nuestro mundo – donde los recursos son limitados en relación con las necesidades humanas. La tarea de la economía, así definida, consiste en la exploración de las implicaciones de suponer que el hombre procura en forma racional aumentar al máximo sus fines en la vida, sus satisfacciones: lo que llamaremos su “interés propio”. (POSNER, Richard, El análisis económico del derecho. 2 ed. México: Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 25)
Richard Posner se utiliza, então, dos conceitos de custo, eficiência e utilidade para apresentar um modo alternativo de aplicação da lei, calculando-se a melhor decisão do magistrado para o caso, conforme as variáveis envolvidas no processo, custos operacionais da causa, consequências sociais, prejuízo da vítima e etc…
Frise-se que Richar Posner não aceita que se considere simplesmente utilitarista a sua visão porque “utilitarismo e economia normativa frequentemente se confundem. O utilitarismo no sentido mais comum do termo e também o que usarei aqui, sustenta que o valor moral de uma ação conduta, instituição ou lei deve ser julgado por sua eficácia na promoção da felicidade (“o superavit do prazer comparativamente ao da dor) acumulada por todos os habitantes (todos os seres sencientes, em algumas versões do utilitarismo) da “sociedade”, a qual pode representar uma única nação ou o mundo inteiro! Por outro lado, para a economia normativa, uma ação deve ser julgada por sua eficácia na promoção do bem-estar social, termo não raro definido de forma tão abrangente que se transforma em sinônimo do conceito utilitarista de felicidade, exceto pelo fato de que geralmente não se inclui, no conceito de bem-estar social, a satisfação outros seres que não os humanos. A identificação da ciência econômica com o utilitarismo foi fortalecida pela tendência a se usar, em economia, o termo”utilidade”como sinônimo de bem-estar…” (POSNER, Richard, A Economia da Justiça, 1ª edição, São Paulo, Editora Martins Fontes, 2010, página 59)
No caso do Direito Penal, ele menciona os custos da oportunidade de cometimento do delito, que, na visão dos criminosos, seriam menores do que os custos da prisão e processo, crendo, ainda, que penas severas trariam desestímulo ao crime, poupando o Estado do custo de processamento de causas, bem como que, as muitas possibilidades de recursos, ao longo do processo, acarretariam mais custos financeiros com processos e demora na sua solução, consoante o seguinte comentário:
“Cuando se permiten las apelaciones inmediatas de los fallos intermédio (interlocutorios) se obtienen dos beneficios. El primero es evitar la demora en la determinación de lo correcto del fallo. El segundo es que uma determinación inmediata de lo correcto podría eliminar procedimientos dilatados en el tribunal de instrucción; así ocurrirá, por ejemplo, si el tribunal de distrito negó erróneamente una moción para que se deseche la reclamación. Pero al lado de estos dos beneficios hay dos costos. El primero ES que el procedimiento en conjunto podría demorarse por interrupciones frecuentes para las apelaciones de los fallos interlocutorios. El segundo es que la posposición de la revisión de apelación podría eliminar procedimientos de apelación innecesarios, porque muchos de los fallos de los jueces de instrucción en el curso de un proceso dejan de tener importancia para el momento en que termina el proceso. Supongamos, por ejemplo, que un juez falla en contra del demandante una y otra vez (en cuestiones de admisión de las pruebas, por ejemplo), pero al final el demandante gana de todos modos. En un sistema que permitiera libremente las apelaciones interlocutorias, el demandante podría haber apelado cada uno de esos fallos en el momento en que se emitieran, pero si no se permitieran las apelaciones interlocutórias todos esos fallos dejarán de tener importancia para el fallo final. Hay una economía adicional cuando se pospone la apelación hasta el final del juicio. En lugar de tener que considerar 10 apelaciones en el mismo juicio, el tribunal de apelaciones sólo tiene que considerar una apelación con 10 cuestiones (quizá); y en la medida en que las cuestiones se relacionen entre sí —por ejemplo, porque se basa en los mismos hechos—, la apelación única podría consumir menos tiempo de los jueces, aunque tenga muchas cuestiones, que 10 apelaciones de una sola cuestión en el mismo juicio” (POSNER, Richard, El análisis económico del derecho. 2 ed. México: Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 908/909).
Tais conclusões na seara penal, no entanto, são um pouco fantasiosas, porque não parecem se relacionar a pessoas, que, por diversas vezes, tomam atitudes impensadas e desprovidas de lógica para cometer crimes, para se tirar estas conclusões, senão vejamos:
Direito Penal e Criminalidade
O Direito Penal já teve vários escopos ao longo do tempo, como retribuição estatal, prevenção geral, prevenção especial, através da aplicação das sanções penais previstas para os delitos, mas, principalmente, deve garantir os direitos fundamentais dos réus, que não podem ser ignorados.
Além disso, o Direito Penal visa também a ressocialização do delinqüente e deve combater a exclusão social, através de uma análise individualizada da relação entre o delito, o infrator e a vítima, o que já foi objeto de vários estudos de Criminologia e Sociologia Jurídicas, como nas obras de Durkheim, Foucault e Gabriel Tarde, que mostram que a criminalidade não é simplesmente uma questão de lógica e matemática.
Trata-se de um complexo de fatores que podem levar ao crime, como as condições sociais, financeiras e psicológicas do réu, no caso de pessoas desfavorecidas, bem como as condições políticas e econômicas de um determinado lugar, como no caso da grande criminalidade financeira.
Além disso, a criminalidade é uma realidade definida pela lei, em dado momento, ou seja, conforme o pensamento do mestre ALESSANDRO BARATTA: “a criminalidade não existe na natureza, mas é uma realidade construída socialmente através de processo de definição e interação. Neste sentido, a criminalidade é uma das “realidades sociais (BARATTA, Alessandro, Coleção Pensamento Criminológico, Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal, tradução Juarez Cirino dos Santos, 3ª edição, Rio de Janeiro, Editora Revan, 2002,  pág 108).
Importa também destacar o comentário da professora VERA MALAGUTI: “Todos esses marcos teóricos de definições nos conduzem a trabalhar a criminologia na perspectiva da história social das ideias, através daquilo que Zaffaroni chamou de aproximações marginais. No curso dos discursos, falamos das margens brasileiras. O caudaloso rio sociológico segue seu curso. A nossa história não é linear, nem evolutiva; ela éfeita de rupturas e permanências” (BATISTA, Vera Malaguti, Introdução crítica à criminologia brasileira, 1ª edição, Rio de Janeiro, Editora Revan, 2011, pág 17).
Assim, não se pode colocar a criminalidade como algo estático em um microscópio para ser analisada e calculada, desta forma, a atuação do magistrado, sob pena de criarmos um “neolombrosionismo”.
Cumpre destacar que, Richard Posner chega a afirmar que ”mesmo quando estuda um assunto tão comum quanto o direito penal, o economista ou o jurista de inclinação econômica tende a fazer uso intenso das ferramentas da teoria dos preços, uma vez que as penas, embora não sejam preços, tem efeitos semelhantes aos dos preços”. (POSNER, Richard, Para Além do Direito, 1ª edição, São Paulo, Editora Martins Fontes,2009, página 464)
Ora, usar a teoria dos preços para criminalidade, é excluir a perspectiva sociológica do problema, como se a criminalidade fosse um fenômeno de fácil controle, sem considerar suas infinitas variáveis sociais, tal qual o cálculo de uma taxa de juros de banco ou lucro de uma empresa, se tornando algo desumano.
Além disso, o Direito Penal, pelo seu caráter fragmentário, tutela apenas bens jurídicos de maior importância, sendo alguns até mesmo indisponíveis, como a integridade física e a vida, e com isso não há como se barganhar a eficiência de valores que são indispensáveis à convivência em sociedade, como se fosse um contrato de interesses privados envolvidos.
Com isso, extrair-se a utilidade e eficiência de uma decisão criminal no combate ao crime, por conta do emprego de critérios de Economia, seria algo absurdo e distante dos objetivos do Direito Penal.
Justiça Penal e Garantismo
O Processo Penal deve tutelar os direitos fundamentais do réu, até que se chegue a uma decisão, ou seja, deve haver um processo garantista, que impeça arbitrariedades contra o réu, assegurando-lhe todas as defesas cabíveis, conforme as lições de Luigi Ferrajoli.
No caso do Processo Penal garantista, há que se por considerar vários princípios constitucionais como a presunção de não culpabilidade, bem como ampla defesa e contraditório e outros princípios correlatos.
A observância de tais princípios visa justamente maximizar (usando uma palavra de economista) a eficiência da prestação jurisdicional, ao possibilitar que a verdade real possa aparecer ao longo da produção de provas e do manejo dos recursos assegurados em lei, garantindo-se o acerto do magistrado na sua decisão.
Um julgamento que considera as questões de lógica e eficiência como superiores aos ditames constitucionais, ofende a dignidade e os direitos do réu, que se torna parte de uma equação matemática, que considera apenas probabilidades e não a perspectiva humana do processo em questão.
Logo, não tem cabimento a violação de garantias processuais, como a rejeição de um recurso por questões de alegada maximização da eficiência da Justiça, que, agindo assim, está maximizando justamente a sua ineficiência, pelo julgamento açodado de uma causa, com violação dos direitos do réu no Processo Penal.
CONCLUSÕES
O evidente utilitarismo da Análise Econômica do Direito em Processo Penal leva ao Estado punitivista, ou seja, ao utilitarismo na sua pior acepção, que é levar o processo na direção onde o juiz quiser, sem freios, para chegar a uma decisão.
O movimento utilitarista, nas palavras do mestre AURY LOPES JR. somente busca: “combate à criminalidade a qualquer custo, a um processo penal mais célere e eficiente, no sentido de diminuir as garantias processuais dos cidadãos em nome do interesse estatal de mais rapidamente apurar e apenar condutas. É sinônimo de exclusão, supressão de direitos fundamentais, com vistas ao alcance da máxima eficiência (antigarantista)”. (JUNIOR, Lopes Aury, Introdução Crítica ao Processo Penal Fundamentos da Instrumentalidade Garantista, 1ª edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, pág 45)
No caso da decisão proferida no TRF4, foi considerado pela referida desembargadora que o custo de manejo de vários recursos pelo réu, como a exceção de suspeição, seria baixo, por adiar ao máximo a aplicação da sanção penal, sendo menor que o custo para o Estado, na dificuldade na aplicação da lei, que ficaria em posição de fraqueza, pelo manejo daquele recurso.
Ora, a partir do momento em que a produção de provas e manejo de recursos começa a ser vista como algo “custoso”, todo o sistema de garantias processuais vai pelo ralo. O Direito, então, deve cortar recursos processuais para ser eficiente? Eficiência significa Justiça?
Refletimos então: devemos pagar literalmente o preço de violar garantias processuais, somente para se ter uma prestação jurisdicional mais rápida e eficiente? Eficiente sob o ponto de vista de quem? Do magistrado, da sociedade ou do réu que está sendo processado?
Choca aos olhos dos advogados criminais que garantias constitucionais sejam vistas pela Justiça como empecilhos na atuação do juiz, como o direito de questionar a parcialidade do juiz, somente para não se paralisar a marcha processual.
Ora, o custo da violação de um direito processual num processo criminal é bem conhecido do réu: a possível perda da sua liberdade. No caso, esse custo não pode ser maior que nenhum outro dentro de um processo, caso suas garantias constitucionais sejam relegadas ao segundo plano.
Nossos direitos fundamentais não estão definitivamente em promoção.