INTRODUÇÃO

O direito penal vem sendo amplamente discutido por toda sociedade, como consequência das notícias sensacionalistas divulgadas diariamente pela mídia, somado ao aumento da taxa de criminalidade, seja pelo cometimento de “crimes de sangue” ou praticados contra a administração pública. Com efeito, a população passa a aclamar por discursos de vingança disfarçados ao que poderíamos chamar de justiça.

CARNELUTTI, no prefácio de “As Misérias do Processo Penal”, afirma que “Os jornais ocupam boa parte das suas páginas para a crônica dos delitos e dos processos. Quem as lê, aliás, tem a impressão de que tenhamos muito mais delitos que boas intenções neste mundo”.

Com fito de um debate mais coerente e saudável acerca da matéria, faz-se necessário o conhecimento da sua dogmática. Assim, o presente artigo visa a destacar o contexto histórico-criminal brasileiro, os princípios constitucionais penais e, por fim, mostrar que o direito penal não é a causa direta da insegurança pública.

EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL NO BRASIL

Como bem dizia o doutrinador Edgard Magalhães Noronha, “a história do direito penal é a história da humanidade. Ele surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou” . Acrescente-se que é natural do ser humano, desde os primórdios, ao menos uma vez na vida, a prática de atos contra os valores morais, éticos ou legais. Como consequência, visando à garantia de paz e segurança, surgiram as normas e sanções.

Por certo tempo, operou-se na civilização a vingança privada. Quando ocorria um crime, a reação da vítima, seus familiares ou tribo, era de revidar a agressão, no entanto inexistia proporcionalidade. Foi um tempo de brigas excessivas, ocasionando uma diminuição das famílias e/ou tribos. Assim, criaram-se regras, para evitar o extermínio total: a Lei de Talião.

Certamente a referida norma precisou ser atualizada, afinal, como disse Mahatma Gandhi, “olho por olho e o mundo acabará cego”.

Houve um período, também, no qual o direito penal era imposto pelos sacerdotes, com decisões pautadas em supostas ordens divinas. Nessa época, o direito e religião se confundiam e eram comuns as penas cruéis, que serviam de castigo para os pecadores que afrontavam aos Deuses.

Após, houve um tempo marcado pela vingança pública, quando as sanções eram impostas ao arbítrio dos governantes. Igualmente presentes as penas cruéis, o objetivo desta vez era a segurança da monarquia. Os processos eram secretos e o suspeito não tinha direito de saber qual era a imputação feita . Entendia-se que, se fosse inocente não precisava de defesa, sendo culpado, a ela não teria direito.

Com a chegada da República Romana (Direito Penal Romano), ocorreu uma ruptura e desmembramento da religião e o direito, e a vingança privada foi abolida, passando ao Estado o magistério penal.

Paralelamente, o Direito Penal Germânico extinguiu a vingança, em que pese adotassem a Lei de Talião, dependendo do delito, para resolver as questões criminais.

Com o Direito Canônico , o Estado teve o objetivo de recuperar os criminosos por meio do arrependimento, ainda que necessária a utilização de penas e métodos severos. Humanizando-se as penas, reprimiu a justiça divina e introduziu as penas privativas de liberdade, criando-se a penitenciária como um local onde o condenado não cometeria crimes, se arrependeria dos seus erros e por fim se redimiria podendo voltar ao convívio social.

No entanto, foi com o iluminismo que o homem passou a poder se defender contra o arbítrio do Estado. A Escola Positivista tratou o crime pelo aspecto sociológico, tornando o criminoso alvo de investigações biopsicológicas para entender-se qual a causa do cometimento de crimes.

No Brasil, a evolução histórica do pensamento jurídico-penal pode ser resumida em três fases: período colonial; Código criminal do império e período republicano.

Durante a colônia, a lei penal orientava-se numa ampla e generalizada criminalização e de severas punições. Predominavam-se as penas cruéis, como punição por açoite, galés, amputação, degredo, e até penas de morte. Nessa época aplicava-se a vingança pública, já que não existia o princípio da legalidade, que veio surgir somente com o Código Criminal do Império.

Baseando-se nas ideias de estudiosos como Bentham, Beccaria e Mello Freire, o Código Imperial trouxe a ideia de que nenhum crime seria punido com penas que não estejam estabelecidas na lei, haja vista ser uma época marcada pelo pensamento contratualista, como herança do pensamento francês.

Por fim, o período republicano, preconizado pelas ideias iluministas.

Em razão das inúmeras críticas ao código da republica (1890) por sua linguagem arcaica, texto imperfeito e imprecisão das penas, foram necessárias as edições de muitas leis extravagantes.

Após, o atual Código de 1940 que, embora tenha sido elaborado durante um regime ditatorial, incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrático e liberal.

Ressalte-se que foi elaborado, ainda, um Código Penal de 1969, no entanto, após diversos adiamentos quanto ao início da vigência, foi derrogado sem nunca entrar em vigor.

Importante narrar, brevemente, o contexto histórico no Brasil que resultou na atual Constituição Federal.

Durante os anos de 1964 até 1985, o Brasil passou por um terrível período de ditadura militar, que ficou caracterizado por constante repressão. Mais uma vez estavam presentes as torturas de presos, assassinatos, exílio dos principais líderes da esquerda e a censura dos meios de comunicação e de todas as formas de produção cultural.

As universidades também foram alvos da repressão. Muitos cursos foram fechados, já que os militares acreditavam que certos assuntos incentivariam a os questionamentos e provocariam a revolta do povo. Dessa forma, proclamavam: Brasil, ame-o ou deixe-o!

Foi nesse contexto que, em 1988, foi promulgada a atual Carta Magna, novamente definindo o Brasil como um país democrático, e visando a restaurar os direitos sociais, econômicos, políticos e culturais, que desde o período anterior haviam sido suspensos pelos governos no período da ditadura, em prol da Dignidade Humana.

Em suma, o Direito Penal passou por constante evolução, sendo certo que foram necessárias muitas mortes, pessoas torturadas e penas cruéis, para que hoje possamos viver sob a égide de um Direito Penal justo e equitativo.

O Direito Penal de hoje não tem apenas o caráter punitivo, mas, principalmente, o papel pedagógico e ressocializador. Ou seja, as penas tem a função de evitar o cometimento de novos crimes, por aqueles que já delinquiram.

Assim sendo, cabe ao Estado, não só aplicar sanções, mas estabelecer programas de combate ao crime, operando-se em consonância com os princípios constitucionais e legais – dentre outros – expostos abaixo.

PRINCÍPIOS PENAIS

A matéria criminal tem como objetivo a proteção aos valores fundamentais (vida, patrimônio, liberdade, etc.) para a estabilidade da sociedade.

De acordo com Fernando Capez, na sua obra Curso de Direto Penal, quando trata da concepção do Direito Penal:

O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação. (g.n.)

Para tanto, convém a análise e aplicação de alguns princípios, tais quais: Dignidade Humana, Legalidade (Taxatividade e Anterioridade), Devido Processo Legal, Materialização Penal do Fato, Intervenção Mínima, Proporcionalidade (Humanidade, Culpabilidade e Necessidade) e Individualização da Pena.

Mas antes, faz-se imprescindível mencionar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

(…) violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (g.n.)

Dessa forma, indubitavelmente, devem ser respeitados todos os princípios constitucionais e/ou legais, como garantia do Estado Democrático de Direito.

Dignidade Humana

De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet, trata-se da:

(…) qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (g.n.)

Ou seja, é um valor moral e espiritual inerente a todos, devendo o Estado prezar pela garantia de uma vida digna ao cidadão, respeitando-se os direitos individuais.

Analisando o panorama histórico, percebe-se o porquê da criação deste princípio. Até chegar aonde chegou, foram necessárias muitas mortes, penas cruéis, penas sem processo, brigas excessivas, vinganças, arbitrariedades e irregularidades.

Com efeito, a correta aplicabilidade da Dignidade Humana não só é uma evolução social, mas um dever do Estado, que por muito tempo usou de sua força para “domar” os cidadãos vulneráveis.

Por ser um mandamento constitucional que rege todo o ordenamento jurídico, dele partem diversos outros princípios.

Legalidade

Preveem a Constituição Federal/88, no art. 5º, XXXIX, e o Código Penal, em seu artigo 1º, que “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Trata-se de uma garantia constitucional fundamental ao homem, de que será punido somente se cometer crimes. Assim sendo, os membros da coletividade ficam protegidos contra qualquer invasão arbitrária do Estado em seu direito de liberdade.

A legalidade é consequência de uma época na qual haviam penas sem processo, dependendo apenas do livre arbítrio do governante. Dessa forma, somente há crime quando existir perfeita correlação entre a conduta praticada e a proibição legal.

Este princípio divide-se em dois outros: o da Taxatividade e o da Anterioridade.

Pelo princípio da taxatividade, a lei penal deve ser categórica, uma vez que um fato só será tido como delituoso se houver perfeita correlação entre ele e a norma que o descreve.

Como exemplificou Capez, em sua obra Curso de Direito Penal, “de nada adiantaria exigir prévia definição da conduta na lei se fosse permitida a utilização de termos muito amplos, tais como: qualquer conduta contrária aos interesses nacionais (…)”.

Pelo princípio da anterioridade, deve-se aplicar a lei vigente à época da ação ou omissão criminosa. Isto porque, a pessoa não pode responder por um crime que não existia quando foi praticado.

O cidadão pode fazer qualquer coisa, salvo o que foi expressamente proibido por lei. Se não há proibição, há permissão, consequentemente, não existe crime.

Devido Processo Legal

Trata-se da determinação de que todos têm direito a um processo correto, respeitando-se as etapas previstas em lei e todas as garantias constitucionais, sob pena de nulidade.

Materialização Penal do Fato

Por este princípio, entende-se que as pessoas devem ser julgadas pelo que elas fizeram e não por quem elas são.

Foi por isso que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei de Contravenções Penais, que punia a conduta de “Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima” (RE 583.523/RS).

Intervenção Mínima/Fragmentariedade

Trata-se de um princípio que, em que pese seja um dos principais à dogmática penal, vem sendo banalizado pelo Poder Judiciário, veículos de mídia e, como consequência, a população.

Conforme leciona Muñoz Conde: “O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do direito”.

Com efeito, o direito penal deve intervir o menos possível na vida em sociedade, somente sendo aplicado quando, indubitavelmente, os demais ramos do direito não forem capazes de proteger os bens jurídicos considerados de maior importância, como a vida, liberdade, patrimônio, etc.

Ocorre que, como bem frisou CARNELUTTI, as pessoas “assistem ao processo do mesmo modo com que deliciam o espetáculo cinematográfico (…)”, pouco se importando se o que está em jogo é a liberdade de um ser humano. O divertido é ver todo mundo “apodrecendo” na cadeia.

Proporcionalidade (Humanidade, Culpabilidade e Necessidade)

O referido princípio protege as pessoas contra intervenções estatais desnecessárias ou excessivas, que causem danos ao sujeito maiores que o indispensável para a proteção dos interesses públicos, ou como afirmou Capez, “baseia-se na relação custo-benefício”.

Tal mandamento aparece em diversas passagens na Carta Magna, quando proíbe sanções de caráter perpétuo, cruel ou pena de morte (art. 5º, XLVII); quando exige individualização da pena (art. 5º, XLVI); maior rigidez aos casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) e mais brandura aos crimes menos graves (art. 98, I).

São extensões da Proporcionalidade os princípios da Humanidade, Culpabilidade e Necessidade.

O primeiro consiste em proibir as penas de morte, tortura ou caráter perpétuo, bem como a obrigação em respeitar a integridade física e moral dos presos.

O segundo é a proporcionalidade materializada, ou seja, a justa medida da pena. Assim dispõe Guilherme Nucci:

O princípio da culpabilidade encontra-se previsto de maneira implícita na Constituição, justamente porque não se pode, num estado Democrático de Direito, transformar a punição mais gravosa que o ordenamento pode impor (pena) em simples relação de causalidade, sem que exista vontade ou previsibilidade do agente. (g.n.)

Por longo período as sanções foram baseadas apenas na existência de um resultado, sem considerar a responsabilidade pessoal do agente, no entanto, com o surgimento do princípio da culpabilidade (meados da idade média e após o século XIX), o poder de punir estatal limitou-se à responsabilidade do agente.

Por fim, extrai-se do princípio da necessidade que a responsabilidade pelo cometimento de crime só pode ocorrer quando a tipificação revelar-se necessária, idônea e adequada à concreta e real proteção do bem jurídico.

Individualização da Pena

Tal princípio garante ao sujeito, no momento da condenação num processo penal, que a sua pena seja individualizada, ou seja, levando em conta as peculiaridades aplicadas para seu caso específico.

Foi por conta deste mandamento que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 26, que prevê que a falta de vagas no regime prisional adequado não é fundamento idôneo para alterar o regime fixado na sentença, bem como declarou inconstitucional a proibição da progressão de regime em crimes hediondos (HC 82959).

Importante mencionar, ainda, a Súmula 718 do STF, segundo a qual “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.

Dessa forma, percebe-se que o Direito Penal é regrado por princípios, que não só determinam uma democrática e justa aplicação da lei, mas garantem ao indivíduo o respeito a sua dignidade como ser humano.

MELHORIA DA SEGURANÇA PÚBLICA

Parte da população acha, erroneamente, que o Direito Penal é o único responsável pela insegurança pública. No entanto, em que pese também tenha a função preventiva (já que a possibilidade de sanção seria uma forma de intimidar o cometimento de atos criminosos) o Poder Judiciário entra em ação após a ocorrência do crime, para fins de responsabilizar o seu autor, havendo culpa, por meio do devido processo.

Com efeito, não é o Direito Penal que vai solucionar os problemas de segurança pública, mas o Estado como um todo.

Rafael Leão, ao tratar do papel do Estado na garantia da segurança pública, aduz que:

Primeiramente, tem o Estado que prezar pelos Direitos e Garantias Fundamentais – tanto os direitos e deveres individuais e coletivos quanto os direitos sociais – previstos na CF/88.

Numa nação em que são respeitados os direitos a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados, a segurança vem como consequência, já que somente num Estado equilibrado, em que os valores espirituais e sociais são reconhecidos, é que os índices de violência podem diminuir.

Não sendo suficientes as ações preventivas, que evitem o cometimento de crimes, o Estado deve estar preparado, ao menos, para impedir a reiteração dos delitos, por meio de medidas de reinserção social. (g.n.)

Dessa forma, para que o Direito Penal repercutir positivamente e melhorar a segurança pública, imprescindível a correta aplicação da lei, já que, a simples alteração legislativa não tem condão de diminuir os índices de criminalidade.

CONCLUSÃO

Os noticiários costumam abordar o Direito Penal distorcidamente e, sendo um veículo formador de opiniões, faz com que interlocutor discuta acerca da matéria sem ter conhecimento técnico, o que prejudica, muitas vezes, o trabalho do operador do direito.

A sociedade evoluiu bastante até alcançar um estado democrático, onde estão presentes direitos e garantias como a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, a liberdade, o devido processo legal, etc. No entanto, a cada dia que passa, a população mais está revoltada e com sentimento de vingança, lembrando os tempos mais remotos.

Estão presentes, cada vez mais, o Eficientismo e o Direito Penal de Exceção . Parece que a sociedade esqueceu a luta até alcançar o presente perfil político-constitucional do Brasil.

Aliás, considerando que existem mais de duzentas figuras típicas no Código Penal, sem contar nas inúmeras legislações extravagantes, é quase impossível haver alguém que não tenha cometido uma infração sequer, seja a compra de produto pirata, embriaguez ao volante, vias de fato, etc.

A população tem que entender que aquele que comete crime e está sujeito a um processo penal, amanhã pode ser você, algum familiar ou amigo. Dessa forma, as más intenções retornarão, como a Lei da Causa e Efeito.

Por fim, para um debate mais coerente, imprescindível o conhecimento da matéria debatida, não sendo razoável uma discussão sem que sejam valorizados os princípios constitucionais legais, já que o Direito Penal é a arma mais poderosa e contundente de que se pode valer o Estado, uma vez que tira a liberdade dos indivíduos, que é um dos mais relevantes direitos fundamentais.

Referências Bibliográficas

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CONDE, Francisco Muñoz. Introducción al derecho penal, p. 59-60;

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, Malheiros, 2000, p. 748;

NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal. Vol. I. 35.ed. São Paulo: Saraiva, 2000;

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial, Editora Revista dos Tribunais 2013;

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.62;

TORRES, Rafael Leão Nogueira. As Deficiências do Sistema Prisional Brasileiro e os seus Reflexos nos Índices de Reincidência Delitiva. 2017.