A banalização da prisão cautelar, quer seja preventiva ou temporária, é fato de conhecimento notório daqueles que militam seara criminal. Essa modalidade de prisão é a resposta do judiciário ao clamor público, o método encontrado pelos juízes para responder às críticas da sociedade e da imprensa, que culpa o judiciário pelo “soltar”.

No dia a dia da advocacia criminal, percebemos decreto prisionais pelos mais variados fundamentos, principalmente pela famigerada ordem pública, contudo, raras vezes essas são fundadas na estrita legalidade.

Prisões em flagrante por tráfico de drogas são facilmente convertidas em preventiva, fundamentadas no entendimento que o aumento da criminalidade, em especial crimes contra o patrimônio e contra a vida, são causados pelo tráfico.

Crimes conceituados como de gravidade intensa, também têm suas prisões decretadas em virtude da gravidade abstrata ou de uma provável gravidade concreta, sendo as prisões baseadas no elemento constitutivo do tipo, ou seja, já previstos no tipo penal.

Nesta esteira, importante atentarmos a neonata decisão do STJ:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ROUBO MAJORADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE CONSTATADA. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.

1. Não apresenta fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, a decisão que apenas faz referência a circunstâncias já elementares do delito: crime à tarde, em bairro residencial e mediante emprego de arma de fogo.

2. A prisão preventiva não admite riscos genéricos ou abstratos, já contidos nas elementares do crime, exigindo-se sejam constatados fatos geradores de anormais riscos ao processo ou à sociedade na prática do crime perseguido. A mera descrição do roubo, sem especiais fatos anormalmente gravosos, não justifica a custódia cautelar.

3. Recurso em habeas corpus provido, para a soltura do recorrente GABRIEL DE SOUZA COELHO DA SILVA, o que não impede nova e fundamentada decisão de necessária cautelar penal, inclusive menos gravosa do que a prisão processual.

(RHC 89.220/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017)

Note-se que, na referida decisão, a 6ª Turma do STJ entendeu que não é cabível a prisão cautelar quando o juiz apenas descreve as elementares do tipo penal.

Seguindo este pensamento, torna-se inconcebível a decretação da prisão preventiva pela prática de um crime de homicídio qualificado pelo meio cruel, unicamente amparada na alegação que o autor usou de barbárie para o cometimento do crime. Veja, tal elementar não pode servir de amparo para a prisão cautelar, porque já integra o próprio tipo penal. Se o fato tivesse sido cometido sem a crueldade, seria crime diverso (ex.: homicídio simples).

Destarte, considerar elementares do tipo penal para decretar a prisão é automatizar esta para certos crimes. Em outros termos, se o Magistrado considerar necessária a prisão preventiva no crime de homicídio qualificado pela crueldade, estará, em suma, criando uma prisão automática para todos que praticarem tal crime, violando o dever de motivar concretamente suas decisões, e infelizmente é o que temos visto. A banalização da prisão sem sentença condenatória.