RESUMO

Assuntos como a eutanásia e a doação de órgãos ainda são tabus na sociedade brasileira. O Código Penal não trata o tema da eutanásia com clareza. Este artigo tem por escopo informar e apresentar algumas reflexões sobre estes assuntos, realizando uma análise frente aos princípios da dignidade do ser humano garantidos pela Constituição Federal. Apresenta-se os países onde a prática da eutanásia é permitida, bem como, a conduta no ordenamento jurídico no Brasil.

Palavras-chave: Eutanásia, Doação de Órgãos, Direito Penal, Ultima Ratio, Dignidade da Pessoa Humana.

ABSTRACT

Issues such as euthanasia and organ donation are still taboos in Brazilian society. The Criminal Code does not address the issue of euthanasia clearly. This article aims to inform and present some reflections on these subjects, conducting an analysis of the principles of human dignity guaranteed by the Federal Constitution. It presents the countries where the practice of euthanasia is allowed, as well as the conduct in the legal system in Brazil. It is information of great relevance that still needs to gain space in the discussion circles in all spheres of society, without prejudices, in order to guarantee respect for the fundamental rights of all citizens.

Key words: Euthanasia, Organ Donation, Criminal Law, Ultima Ratio, Human Dignity.

1. INTRODUÇÃO

Em tempos remotos, a morte estava relacionada à parada irreversível dos batimentos cardíacos, no entanto a medicina moderna e os avanços científicos trouxeram a possibilidade de manter a vida por meios artificiais. Porém, prolongar a vida de alguém que esteja sofrendo com uma enfermidade incurável, muitas vezes também significa dar continuidade ao sofrimento, tanto do enfermo quanto da família. O conceito de “morte encefálica” é relativamente novo, e no Brasil foi reconhecido pelo Conselho Federal de Medicina no ano de 1990, sendo usado para declarar a morte de um indivíduo que apresente um quadro de parada completa das funções do encéfalo e tronco encefálico. Vários exames clínicos são realizados durante um período e, caso o diagnóstico seja confirmado, a Central de Transplantes do estado é notificada. A Comissão de Doação de Órgãos e Tecidos para Transplante do hospital local inicia o contato com a família quanto à permissão para doar os órgãos do paciente.

O assunto da doação de órgãos transita entre os fenômenos da vida e da morte, uma vez que na quase totalidade dos casos, para que a vida de alguém se torne viável é necessário que outro alguém morra. Nenhum ser humano tem poder de decisão quanto a seu nascimento e tampouco pode se recusar a desenvolver uma doença incurável cujas consequências lhe façam desejar uma forma extrema de libertação do sofrimento. Em alguns países do mundo já foi concedido, por lei, ao cidadão o direito de decidir sobre sua morte. Na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo terceiro é assegurado o direito à vida, entenda-se que a mesma declara a vida tão somente como um direito e não como um dever a toda custa. A chamada eutanásia tem provocado discussões e debates em todos os níveis da sociedade mundial. A medicina comprova que órgãos oriundos de pessoas que passaram pela eutanásia são melhores para a realização de transplantes que aqueles que vieram de pessoas que morreram por outras causas. No entanto, nem todo aquele que opta pela eutanásia seria automaticamente um doador de órgãos. Seria a legalização da eutanásia, por si só, um fator de melhoria das condições do processo de doação e transplante de órgãos?

1. A DOAÇÃO DE ÓRGÃOS NO BRASIL

Até 1997 a lei federal estabelecia que todos os brasileiros eram, automaticamente, doadores de órgãos, assim como se decidiu no senado Holandês no dia 13 de fevereiro de 2018. Em 2001 as regras mudaram, e a decisão passou para as mãos das famílias, de acordo ao que se pode verificar no artigo 4º da lei 9.434: “Art. 4o A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte. (Redação dada pela Lei nº 10.211, de 23.3.2001)”

Em casos de a família negar-se a doar, a Resolução 1826/07 do CFM autoriza a interrupção dos meios artificiais de suporte da vida pelos médicos, após o pleno esclarecimento da família quanto à situação clínica irreversível do paciente; portanto essa conduta é amparada do ponto de vista ético e legal, e sua não concretização acarreta graves danos à sociedade como um todo, tendo-se em vista a grande carência de vagas em leitos de UTI em nosso país e os altos custos associados à manutenção de um cadáver por vários dias nessas unidades. O desligamento dos aparelhos de suporte de vida absolutamente não significa a prática de eutanásia, pois no caso de morte encefálica não existe mais vida.

Segundo o Registro Brasileiro de Transplantes – RBT, Ano XXIII Nº 4 de 2017, “nos últimos oito anos, de 2010 a 2017, a taxa de doadores efetivos cresceu 69%, tendo passado de 9,9 (por milhão de população – pmp) para 16,7 pmp, enquanto a taxa de notificação de potenciais doadores aumentou 41% e a de efetivação da doação teve incremento de 21%.” Apesar do significativo aumento da taxa de doadores efetivos e transplantes realizados no Brasil, o número de pessoas que esperam pelo transplante ainda é muito alto. De acordo à RBT, Ano XXIII Nº 4 em 2017 havia um total de 31.912 pessoas, entre adultos e crianças nas listas de espera para transplantes, das quais 1.930 morreram aguardando. Um dos problemas enfrentados no país para a realização de transplantes é a falta de informação da população sobre o assunto. O desconhecimento do processo de doação de órgãos e tecidos interfere negativamente no número de doadores. Em 2017 foram feitas 10.629 notificações de possíveis doadores, em contrapartida, 2.740 famílias recusaram consentir na doação dos órgãos. Se forem somados outros fatores que impedem a concretização de um transplante, como incompatibilidade por exemplo, os números ficam ainda menores. Portanto, ainda existe um longo caminho a ser percorrido a fim de que o país alcance o ideal no assunto.

1. EUTANÁSIA E OUTROS TERMOS AFINS

Para uma abordagem jurídica do tema, é necessária a delimitação dos conceitos de eutanásia, distanásia, ortotanásia e auxílio ao suicídio.

O tema da eutanásia sempre gerou muita polêmica no Brasil, aqueles que a defendem, apresentam argumentos relevantes, todavia não decisivos, no sentido de desconstruir crenças religiosas ou trazer segurança, inclusive jurídica para sua prática. A palavra eutanásia vem do grego, composta do prefixo “eu” que significa “bom/verdadeiro” e “thanatos” que significa “morte”. Literalmente, seria a “boa morte”, imaginada sem sofrimento, e não tinha o significado que se conhece atualmente.

A eutanásia verdadeira é a morte provocada em paciente vítima de forte sofrimento e doença incurável, motivada por compaixão. Se a doença não for incurável, afasta-se a eutanásia. Hoje, no Brasil a eutanásia é crime, em sua maioria taxado como crime de homicídio, mesmo que não exista uma legislação específica sobre o tema. Na realidade, existe uma tentativa de classificar a conduta do indivíduo que comete a eutanásia, enquadrando-a em algum tipo penal já existente na legislação, mais especificamente no “auxílio ao suicídio” (artigo 122 do código penal), omissão de socorro (artigo 135 do código penal) ou homicídio privilegiado (artigo 121, § 1º do código penal) como forma de sanar essa brecha. Martelli (2007, p. 45) diz que: “No Brasil, o atual Código Penal, não especifica o crime de eutanásia, o médico que tira a vida do seu paciente por compaixão, comete o homicídio simples tipificado no art. 121, sujeito a pena de 6 a 20 anos de reclusão, ferindo ainda o princípio da inviolabilidade do direito à vida assegurado pela Constituição Federal.”

Defensores da ilegalidade da eutanásia argumentam, entre outras coisas, que interesses gananciosos e egoístas revestidos com uma capa de misericórdia poderiam, por fim, receber passe livre para o ato criminoso. Já os que defendem a sua legalização argumentam, prioritariamente, pelo direito do cidadão de decidir como e quando quer morrer no caso de contrair uma doença incurável que lhe traga seríssimos prejuízos à qualidade de vida.

Não é só no Brasil que há uma grande discussão sobre esta prática, a possibilidade de sua legalização mundial já chegou até à ONU, visando garantir a mesma como um direito humano. A legalização da prática da eutanásia poderia trazer alguns benefícios, como apontado por Urban (2010, p.92): “Diminuição do número de pacientes em fase terminal ocupando os disputados leitos das unidades de terapia intensiva brasileiras; diminuição do sofrimento prolongado de pacientes com patologias crônicas incuráveis; exercício pleno da autonomia da pessoa; diminuição de custos com pacientes terminais e redirecionamento de recursos para outras áreas emergentes.”

Nos Estados Unidos, por exemplo, o paciente pode assinar um documento declarando seu desejo de que os aparelhos de manutenção artificial da vida sejam desligados em caso de coma, ou que não quer ser ressuscitado em caso de parada cardíaca. No Brasil não existe tal possibilidade. No máximo o paciente pode registrar em cartório, no que se conhece por “testamento vital”, se quer ou não seguir tratamento no caso de perder suas faculdades mentais em decorrência da doença. Tal procedimento não é previsto ou reconhecido por lei, mas tem aceitação médica. O testamento comum não dispõe sobre essas questões, uma vez que só passa a ter validade a partir da morte. Este problema deve ser discutido para que haja um esclarecimento da sociedade e compreensão no âmbito jurídico de que praticar eutanásia não deveria configurar crime de homicídio quando existe o puro desejo de garantir o direito de morrer com dignidade, sempre que seja possível comprovar de que não existe ódio ou qualquer motivo fútil envolvido no processo.

O auxílio ao suicídio de pessoa que não se encontra em estado terminal e com fortes dores, não se caracteriza como eutanásia, mas como o simples auxílio a suicídio previsto no Código Penal (Art. 122). Para que tal ação receba a qualificação de eutanásia, é necessário que o paciente tenha pedido ajuda para morrer, que esteja diante do fracasso dos métodos terapêuticos contra suas dores e que o próprio paciente seja o autor de sua morte. Se o ato que visa à morte é realizado por outra pessoa, este responde por homicídio, não por auxílio ao suicídio. O consentimento da vítima não afasta a ilicitude do ato.

Outro termo relacionado à eutanásia é a distanásia. Distanásia é o prolongamento artificial do processo de morte, com sofrimento do doente. É o uso abusivo e desumano da terapêutica pelo tratamento e pela tecnologia, sem priorizar o ser humano. Ao invés de permitir uma morte natural ao paciente, prolonga-se o sofrimento, sem que haja reais expectativas de sucesso ou de uma qualidade de vida melhor para o paciente.

O oposto à distanásia é a ortotanásia. Etimologicamente, ortotanásia significa “morte correta”. É deixar acontecer o processo natural da morte e deve ser praticada por médico competente. A ortotanásia é totalmente estranha ao Código Penal, uma vez que não é causa de morte da pessoa, já que o processo de morte já está em andamento naturalmente.

1. EUTANÁSIA À LUZ DA JUSTIÇA PENAL NO BRASIL E NO MUNDO

No ano de 1984 foi apresentado um anteprojeto para alterar a Parte Especial do Código Penal juntamente com a proposta de reforma da Parte Geral. O art. 121, § 4º do anteprojeto fazia alusão à ortotanásia: “Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém, por meio artificial, se previamente atestada, por dois médicos, a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do doente ou, na sua impossibilidade de ascendente, descendente, cônjuge ou irmão”.

Já no art. 121, § 3º se expressa: “Se o autor do crime agiu por compaixão, a pedido da vítima imputável e maior, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável, em razão de doença grave: Pena – Reclusão de três a seis anos.” Em se tratando do parágrafo 3º, é necessário esclarecer que doença grave apenas, não deve ser suficiente para que se justifique a eutanásia. A pessoa deve sofrer de doença incurável e terminal. Apesar que em países onde o procedimento é legal, também há casos de pessoas que não sofriam de doença incurável e sim de males debilitantes, mas que não necessariamente levariam a óbito.

No atual Código Penal, o pedido da vítima é irrelevante no sentido de anular a sentença de homicídio e caracterizar o ato como eutanásia.

O primeiro país do mundo a legalizar a eutanásia foi a Holanda, há 15 anos. Existem algumas restrições para a prática, dentre elas: que o candidato seja diagnosticado com doença incurável, vítima de dores insuportáveis e sem nenhuma esperança de alívio. E o pedido de morte deve acontecer em total consciência e controle das faculdades mentais.

O segundo país a descriminalizar a eutanásia foi a Bélgica no ano de 2002. A lei Belga reza que os médicos podem auxiliar os pacientes a morrer, no entanto ambos devem ser belgas residentes no país e disfrutar de longa e estreita relação médico-paciente. As exigências são parecidas às da Holanda no tocante às condições clínicas do paciente. Luxemburgo também legalizou o procedimento e suas leis são muito parecidas às da Bélgica. Na Alemanha se permite que o médico prescreva medicação letal a pedido do paciente.

No Canadá a legislação passou a valer no segundo semestre de 2015, entretanto antes mesmo da legalização da eutanásia, era permitido que o médico aplicasse sedação paliativa e ajudasse no processo de morte.

Nos Estados Unidos a eutanásia é permitida nos seguintes estados: Califórnia, Novo México, Oregon, Washington, Vermont e Montana. Nesses lugares os pacientes devem ser maiores de 18 anos, gozar de plena lucidez no momento de fazer dois pedidos verbais e por escrito.

Sem dúvida o país mais citado quando o assunto é eutanásia é a Suíça. Situa-se ali a clínica chamada “Dignitas”, onde pessoas com doenças terminais do mundo todo podem solicitar a eutanásia.

Deve-se mencionar ainda o caso especial de quando dois direitos presentes na Constituição Federal entram em conflito entre si. Esse é o caso das Testemunhas de Jeová que interpretam as passagens bíblicas de Gênesis 9:3 e 4, Levíticos 17:10 e Atos dos Apóstolos 15:19-21 como sendo um mandato divino para não fazer uso de sangue alheio por nenhuma via. Portanto, além de não consumir sangue em forma de alimento, também se recusam a se submeter a tratamentos ou qualquer procedimento médico que utilize sangue. Nesse contexto, tanto o aspecto jurídico quanto a situação do médico são extremamente complexos. Tanto o direito à vida quanto a garantia à liberdade religiosa, coincidentemente se encontram no mesmo artigo da Constituição Federal de 1988, a saber, art. 5º.

Segundo o Código Penal, art. 13, § 2, aquele que tem o dever e o poder de agir, e não o faz, responde pelo crime que a sua conduta omissiva originou. O médico em questão pode ser acusado de homicídio caso não realize o procedimento necessário para salvar a vida do paciente. No entanto, caso o médico realize uma transfusão de sangue em um paciente cuja vida não dependia de tal procedimento, e quando havia a opção de tratamento alternativo, ele pode ser indiciado pelo crime de constrangimento ilegal, (art. 146 do Código Penal). Fato, no mínimo curioso, é que o Conselho Federal de Medicina, em sua Resolução 1021/80 faz menção do art. 146, § 3 do Código Penal que diz: “Não se compreendem na disposição deste artigo: I – a intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida”. A resolução segue sua argumentação ao destacar: “A recusa do paciente em receber a transfusão sanguínea, salvadora de sua vida, poderia, ainda, ser encarada como suicídio. Nesse caso, o médico, ao aplicar a transfusão, não estaria violando a liberdade pessoal, pois o mesmo parágrafo 3º do artigo 146, agora no inciso II, dispõe que não se compreende, também, nas determinações deste artigo: “a coação exercida para impedir o suicídio”.

É bem possível que um paciente Testemunha de Jeová que esteja em perigo iminente de morte não deseje morrer, porém suas convicções religiosas o impedem de escolher pela vida, no caso de que a única saída seja se submeter a um procedimento terapêutico que faça uso de sangue. Entretanto, neste caso o médico está autorizado pela lei e pelo Conselho Federal de Medicina a realizar a terapia, já que se não o fizer estará consentindo com um ato suicida.

Diante do anteriormente exposto cabe refletir sobre a premissa do Direito Penal como ultima ratio. Seu fundamento está na Constituição Federal, especialmente no princípio da dignidade do cidadão, (art. 1 inciso III). O Estado, por meio do Direito Penal, em defesa do interesse social, está autorizado a interferir na liberdade do cidadão, porém, não a qualquer custo. Sob esta perspectiva lança-se a ideia de que a função primordial do Direito Penal é a proteção controlada de bens essenciais à paz e à ordem social, porém, como última opção de subsídio, quando outros meios formais de controle social fracassam.

O caso dos Testemunha de Jeová se encaixaria no tema da ortotanásia no sentido de deixar que a morte acontecesse de forma natural. Por outro lado, também poderia ver-se pelo prisma da eutanásia no sentido de que o paciente e/ou a família estariam agindo conscientes de que sem o procedimento adequado a morte seria inevitável. No entanto, como visto anteriormente, eutanásia apenas se aplica no caso de paciente em fase terminal, com dores insuportáveis, e para os quais não exista nenhuma esperança de cura. Não sendo este o caso do paciente que recusa tratamento tão somente por convicções religiosas, o ato caracteriza suicídio consciente. Tanto para o caso do religioso quanto para o paciente que pede pelo fim do sofrimento, deveria valer, em última instância a premissa da ultima ratio. A dignidade de escolher suas próprias convicções religiosas e a dignidade de escolher acabar com o próprio sofrimento, ambas, merecem respeito.

1. CONCLUSÃO

Este breve estudo sobre o atual cenário de transplantes de órgãos no Brasil, e a inexistência de uma legislação específica para o tema da eutanásia, demonstra que é de suma importância que aconteça no país uma reflexão aprofundada sobre estes assuntos. Valores éticos e morais dividem opiniões e exigem uma visão madura e profissional para que se chegue a um consenso justo, tanto nas instâncias legislativas quanto jurídicas.

É notório nos países onde as leis tornam lícita a eutanásia, que tal prática é pautada em rígidas exigências, com a finalidade de se evitar que o ato acobertasse mortes provocadas por motivos egoístas e comodismo de familiares ou médicos. Embora no Brasil a eutanásia não seja permitida, já existe um anteprojeto de reforma da Parte Especial do Código Penal que prevê a prática da boa morte como causa de diminuição de pena por homicídio e a ortotanásia aparece implicitamente na descriminalização do processo de deixar de manter a vida de alguém, com seu consentimento, desde que a morte seja iminente e inevitável.

É necessário refletir sobre o grau de autonomia jurídica que o indivíduo tem com relação ao seu próprio processo de morte, tanto quanto que seu desejo de se tornar doador de órgãos seja respeitado e mantido post mortem a despeito da contrariedade de seus familiares.

O princípio da liberdade é imprescindível para o desenvolvimento da autonomia e dignidade humana. Há muitos paradigmas na sociedade que precisam ser quebrados na busca pela equidade entre os seres humanos, possibilitando-lhes decidir, inclusive, até que ponto prolongar seu sofrimento ocasionado por uma doença extremamente limitante ou terminal.

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