Valber Melo. Advogado Criminalista. Especialista em Direito Penal e Processual Penal, Ciências Criminais e Direito Público. Professor de Direito Penal e Processual Penal. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais. Conselheiro Nacional da ABRACRIM.

Fernando Cesar de Oliveira Faria. Possui graduação em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso e especialização em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade de Direito da Fundação Escola Superior do Ministério Público (FMP).

A Lei Federal 13.688, de 3-7-2018, publicada no Diário Oficial da União – DOU, Seção 1, de 4-7-2018, p. 1, instituiu o Diário Eletrônico da Ordem dos Advogados do Brasil – DEOAB, que passou a ser disponibilizado na data de 31-12-2018, como instrumento de uso obrigatório no tocante à legalidade das publicações da Ordem dos Advogados do Brasil em todo o território brasileiro.

O DEOAB foi regulamentado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB por intermédio do Provimento 182/2018-CFOAB, publicado no DOU, Seção 1, de 31-10-2018, p. 126, e pelo Provimento 184/2018-CFOAB, publicado no DOU, Seção 1, de 16-11-2018, p. 184. Em suma, os atos, as notificações e as decisões dos órgãos da OAB, salvo quando reservados ou de administração interna, serão publicados no DEOAB.

Logo na edição inaugural (31-12-2018) o DEOAB veiculou o Provimento 188/2018, do CFOAB, conclusivo pela regulamentação em todo o território brasileiro do exercício da prerrogativa profissional do Advogado para a realização de diligências investigatórias para instrução em procedimentos administrativos e judiciais.

Com efeito, a atividade regulamentadora do CFOAB possui fundamento dogmático constitucional, legal e regimental. Constitucional porque o art. 133 da Constituição é daqueles preceitos que possuem superlativo alcance, na medida em que a “indispensabilidade” do Advogado já encerra a clara ideia da disponibilização de mecanismos e instrumentos expeditos à consecução da finalidade prevista constitucionalmente, a denominada administração da Justiça. No âmbito infraconstitucional, dentre outros, tem-se a exegese do art. 54, V, da Lei Federal 8.906, de 4-7-1994, que prevê a competência do CFOAB para editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários.

Recentemente, os escritórios de advocacia americanos nova-iorquinos Wolf Popper, Schall Law Firm e Bronstein, Gewirtz & Grossman anunciaram a abertura de investigação privada coletiva contra a sociedade empresária brasileira “Vale”, por conta do rompimento da Barragem I da mina do Feijão, em Brumadinho (MG), fato amplamente noticiado pela mídia nacional e internacional.

Essa investigação busca esclarecer se a “Vale” e seus respectivos executivos violaram leis federais dos Estados Unidos da América – EUA. Tem por objetivo, ainda, a reunião de acionistas da mineradora, e até de terceiros legitimados, que foram lesados pelo episódio, caso queiram abrir um processo contra a sociedade empresária brasileira. Ainda há outros exemplos a serem citados, como vários escritórios norte-americanos que possuem investigações em aberto para investigar os impactos dos atos descritos em muitas das fases da Operação Lava-Jato.

Nos EUA é comum a investigação privada levada a efeito por um Advogado ou uma firma de Advogados (LLC ou LLP). Atualmente, leis federais e estaduais dão suporte normativo para a referida conduta. Prescreve o Código de Normas para a Administração da Justiça Criminal da Ordem dos Advogados dos EUA (Standards for the Administration of Criminal Justice), em seu item 4-4.1, que o advogado de defesa deve conduzir uma pronta investigação das circunstâncias do caso, e explorar todas as vias que levem a fatos relevantes para o julgamento do mérito da causa e a aplicação da pena, no caso de condenação. A investigação deve incluir esforços para obter informações na posse da parte acusadora e da Polícia Judiciária. O dever de investigação existe independentemente da confissão do acusado, ou de afirmações para o advogado de defesa sobre fatos que configuram culpa, ou a afirmação da intenção do acusado de se declarar culpado.

Geralmente, essas investigações concentram-se em casos grandiosos, tais como propriedade privada, especialmente a violação de patentes; litigância industrial; energia e infraestrutura; casos de danos estratosféricos, a exemplo de grandes perdas acionárias decorrentes de maiúsculos acidentes industriais ou de ações ligadas à corrupção empresarial, como o caso da sociedade empresária “Vale” e o da Petrobrás, respectivamente.

No Brasil preferiu-se a expressão “investigação defensiva”, entendida como o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte (Provimento 188/2018, do CFOAB, art. 1º).

Perceba-se, portanto, que no Brasil, diferentemente dos EUA, a investigação oficial presidida por um Advogado, ou uma banca de Advogados, restringe-se ao campo penal, à investigação criminal, notadamente defensiva. Ou seja, à colheita de elementos voltados à defesa do cidadão submetido ao devido processo penal. As atividades descritas no Provimento 188/2018, do CFOAB, reza o art. 7º, são privativas da Advocacia, compreendendo-se como ato legítimo de exercício profissional, não podendo receber qualquer tipo de censura ou impedimento pelas autoridades públicas, quaisquer autoridades, diga-se.

Nos termos do art. 2º do Provimento, a investigação defensiva pode ser desenvolvida na etapa da investigação preliminar, no decorrer da instrução processual em juízo, na fase recursal em qualquer instância de Tribunal, inclusive perante as Cortes Supremas, durante a execução penal e, ainda, como medida preparatória para a propositura da ação penal privada ou da revisão criminal ou em seu decorrer.

Por sua vez, o art. 3º do Provimento estabelece que a investigação defensiva, sem prejuízo de outras finalidades, orienta-se, especialmente, para a produção de prova com o escopo de utilização em pedido de instauração ou trancamento de inquérito; rejeição ou recebimento de denúncia ou queixa; resposta à acusação; pedido de medidas cautelares; defesa em ação penal pública ou privada; razões de recurso; revisão criminal; habeas corpus; proposta de acordo de colaboração premiada; proposta de acordo de leniência, bem como outras medidas destinadas a assegurar os direitos individuais em procedimentos de natureza criminal.

O art. 4º atribui ao Advogado, na condução da investigação defensiva, promover diretamente todas as diligências investigatórias necessárias ao esclarecimento do fato, em especial a colheita de depoimentos, pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados, determinar a elaboração de laudos e exames periciais, e realizar reconstituições, ressalvadas as hipóteses de reserva de jurisdição. Na realização da investigação defensiva, o Advogado poderá valer-se inclusive de colaboradores, como detetives particulares, peritos, técnicos e auxiliares de trabalhos de campo.

Durante a realização da investigação, enquanto presidente do procedimento, o Advogado deve cercar-se de redobrados cuidados no sentido de preservar o sigilo das informações colhidas, a dignidade da pessoa humana, a privacidade, a intimidade e os demais direitos e garantias individuais das pessoas envolvidas, consoante regras constitucionais expressas, como o art. 5º, X, da Constituição.

Consoante prescreve o art. 6º, o Advogado e outros profissionais que prestarem assistência na investigação não têm o dever de informar à autoridade competente os fatos investigados. Em verdade, a eventual comunicação e publicidade do resultado da investigação, nele incluído inclusive a conclusão sobre o juízo de imputação penal, exigirão expressa autorização do constituinte.

Contrários ao provimento, o Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal do Ministério Público emitiu uma Nota Técnica em que afirma que o Provimento 188/2018, do CFOAB estaria a padecer de inconstitucionalidade, na medida em que a legitimidade para investigação requer norma constitucional expressa ou uma lei em sentido formal. Dessa forma, na visão do citado grupo, a OAB não poderia, por meio de sua iniciativa regulamentar, dispor sobre atos de investigação conduzidos por Advogado ou Firma de Advogados. Na mesma direção foi o posicionamento de Henrique Hoffmann e Eduardo Fontes, no artigo “Advogado não pode fazer investigação criminal defensiva” veiculado pelo Conjur, a 29-1-2019, no qual sugerem os articulistas, existir uma concentração das atividades investigativas nas mãos da polícia, a partir da exegese do art. 144 da Constituição.

Em que pese os posicionamentos contrários, já nos parágrafos iniciais deste escrito, afirma-se que a atividade regulamentadora do CFOAB possui (sim) fundamento constitucional, assentado no art. 133 da Constituição. Com efeito, conforme já frisado, a expressão “indispensabilidade”, constante do citado preceito maior, está a encerrar uma ideia de superlativo alcance, a disponibilização de mecanismos e instrumentos aptos ao alcance da finalidade constitucional, no qual denominamos como a “administração da Justiça”.

Ademais, antes mesmo de destacar o art. 133 da Constituição, cumpre-se ressaltar que a Lei Fundamental dedica-se a assegurar à consagração do direito ao contraditório, expressando-se igualmente em relação à ampla defesa (art. 5º, LV). Nesse passo, a noção de segurança pública descrita no art. 144 da Constituição, direito e responsabilidade de todos, também se estende ao Advogado quando do exercício de suas funções, como, por exemplo, na condução da investigação defensiva.

Parece claro, portanto, que a investigação defensiva, nos comedidos limites do Provimento 188/2018, do CFOAB, decorre da própria sistemática do devido processo penal acusatório, modelo eleito pelo povo brasileiro como a regra absoluta da investigação criminal preliminar, cujo objeto é encontrar os alicerces elementares para a adequação perfeita do juízo de imputação (autoria e materialidade delitivas).

Afirmada a validade material do Provimento 188/2018, do CFOAB, não é difícil concluir que o citado provimento encontra respaldo legal, tanto é que o próprio art. 54, V, da Lei Federal 8.906/ 1994, dispôs sobre a competência do CFOAB para editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários. Nesse sentido, nada mais fez o CFOAB do que regulamentar uma disposição atinente ao regular exercício da Advocacia.

Por outro lado, no plano de direito internacional, e nos termos do art. 5º, §2º, da Constituição, os direitos e garantias constitucionais expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José, Costa Rica, a 22-11-1969, o Brasil é Estado Parte da Convenção Americana de Direitos Humanos. Esse documento encontra-se internalizado no ordenamento jurídico nacional com a roupagem de norma supralegal, conforme a decisão do Supremo Tribunal Federal adotada no âmbito do julgamento dos REs 466.434 e 349.703. Significa que os tratados de direitos humanos não submetidos ao processo previsto no art. 5º, §3º, da Constituição, estão acima das leis e abaixo da Lei Fundamental do Brasil.

A leitura da Convenção Americana de Direitos Humanos não deixa dúvida. O art. 8º, itens 1 e 2, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘e’ e ‘f’, estabelece as garantias judiciais mínimas para a pessoa humana ser submetida a um processo-crime. Deste preceito decorre a garantia da plena produção de provas (ou de elementos informativos), ou seja, do pleno direito à atividade probatória, especialmente quando são assegurados a defesa técnica, o tempo e os meios necessários para preparação da defesa.

Nesta direção, forçoso afirmarmos que há uma nítida relação consequencial: a garantia informacional não se dissocia da garantia de produção de elementos de informação, quando a investigação encontrar-se em nível preliminar, ou de produção de provas, quando encontrar-se em nível judicial.

Retornando ao espectro do direito interno, a Constituição ainda estabelece a regra do devido processo legal, decorrendo daí as garantias atinentes ao pleno exercício da defesa técnica por um Advogado devidamente inscrito na OAB. Adotou-se o sistema acusatório como modelo constitucional de processo penal. As partes (defesa e órgão da acusação oficial) situam-se em plano de equivalência dialógica, produzindo elementos de informação ou provas perante um juiz e/ou um tribunal imparcial, competente para julgar o caso penal sob um rito previamente determinado pela lei. As funções não são coincidentes. A separação é absoluta. O Ministério Público é o acusador oficial, como é, em alguns casos, o órgão oficial de investigação. Juiz ou tribunal é o órgão oficial que aprecia a pretensão penal deduzida, na denúncia, pelo órgão oficial da acusação. Ministério Público não julga; juiz ou tribunal não acusa.

Além disso, não parece existir base dogmática (expressa) constitucional a alicerçar, indene de dúvidas, a atividade investigativa do Ministério Público, a não ser a genérica afirmação da teoria dos poderes implícitos. Ainda assim, embora contra a posição de notáveis juristas, o Congresso Nacional negou seguimento à PEC 37/2011. Pelo texto, estaria o órgão oficial da acusação impossibilitado de realizar, de per se, a investigação criminal preliminar. Como sabemos, a PEC foi rejeitada. Na prática, o Ministério Público possui legitimidade para conduzir investigações preliminares.

A pergunta é: qual o fundamento constitucional que impossibilite a condução da investigação preliminar por parte de Advogado ou Firma de Advogados? O questionamento não é propriamente atinente ao encontro de um suporte constitucional. A ordem deve ser inversa. Podemos afirmar que há interesse público subjacente, já que prestigia o cânone constitucional da isonomia, verificado no espectro do processo penal pela ideia básica, e de fácil intelecção, da paridade de armas. O CNMP, similar ao CFOAB, editou a Resolução 181, de-8-2017, que dispôs sobre a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do membro do Ministério Público. Esse ato normativo fundamenta-se, dentre outros itens mencionados no documento, no RE 593727, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado a 14-5-2015).

Além da concreção da isonomia (paridade de armas), do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, a subjacência anunciada também se encontra materializada na ideia de eficiência do processo penal. O CPP foi editado na década de 40 em uma conjuntura social e política diferente a que padecia o país. Guardadas as devidas proporções, o CPC/2015 traz preceito interessante. Está escrito no art. 8º que ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Consagra-se a eficiência do processo civil.

Qual a razão então para negar aplicação desse preceito do CPC ao caso, quando, ainda que defeituoso, o próprio CPP assim o permite pelo viés da aplicação analógica descrita em seu art. 3º? Nenhuma. E mais, a negativa da legitimidade do Advogado ou Firma de Advogados para a condução da investigação defensiva, ao que parece, admitindo a ausência de fundamento constitucional contrário, encontra-se escorada apenas na ganância pelo protagonismo na condução da investigação criminal. Evidentemente, não há espaço para tal desiderato no atual estágio da nossa democracia constitucional.

Nem mesmo no âmbito do direito norte-americano a suposta ausência de normas legais expressas sobre a investigação defensiva constitui-se em um obstáculo, já que, conforme acentua Franklyn Roger Alves Silva, em artigo veiculado pelo Conjur, a 19-2-2019, a American Bar Association trouxe importantes contribuições nesse campo a partir dos seus Standards sobre função defensiva e a Suprema Corte forneceu grande instrumento por meio do caso Brady v. Maryland e o reconhecimento do dever de compartilhamento por parte da acusação (duty to disclosure).

Como nota final, demonstrando que a essência embrionária da investigação defensiva já se encontrava presente no ordenamento jurídico nacional, ainda que não reconhecida como tal, podemos citar a notitia criminis (CPP, art. 5º, §3º), a assistência à acusação (CPP, art. 268), ou o pedido de busca e apreensão (CPP, art. 242) pelo acusado. Também diplomas legais, como a Lei de Acesso à Informação (Lei Federal 12.527/2011), a Lei de Registros Públicos (Lei Federal 6.015/1973), ou a Lei de Regulamentação da Profissão de Detetive Particular (Lei Federal 13.432/2017). Isto sem contar o Projeto de Lei 8.045/2010 (novo CPP), que ao dedicar um capítulo sobre a investigação criminal, consagra textualmente a investigação defensiva no seu art. 13.

A tendência, portanto, é incontornável. Dentro dessa perspectiva, não parece haver dúvidas sobre a constitucionalidade e a funcionalidade da investigação defensiva conduzida por um Advogado ou uma Firma de Advogados, constituindo-se como uma exigência do modelo de processo penal acusatório, democrático e constitucional de nosso tempo.