Regilene Padilha*

A busca e apreensão do artigo 240 do Código de Processo Penal é restrição a direito fundamental e, como tal, deve ser deferida somente no limite de sua autorização legal, a saber, quando os requisitos legais estiverem devidamente demonstrados.

Ainda que denominada de Busca e Apreensão conjuntamente, diferencia-se a busca da apreensão.

A busca possui a função de obter a prova mediante a localização de pessoas ou coisas, enquanto a apreensão tem por finalidade garantir a prova ou restituição do patrimônio.

Deve ser certa (para local determinado por número, mapas ou equivalente), não podendo ser deferida para toda rua X, nem ao bairro Y, sob pena de nulidade, por violação expressa ao art. 243, I e II, do CPP.

Os mandados de busca e apreensão genéricos, sem individualização, podem se constituir como modalidade de ‘fishing expedition’, tática vedada (STF, HC 106,566).

Com o advento do Pacote Anticrime – LEI Nº 13.964, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2019, (o pacote anticrime é um conjunto de medidas proposto com o objetivo de endurecer a legislação penal no combate a crimes graves e à impunidade. Ele busca aumentar as penas para determinados crimes, restringir benefícios processuais e introduzir novas práticas no sistema de justiça criminal), a espetacularização do processo penal, diante dos direitos fundamentais em jogo, a publicização externa, com acompanhamento da mídia, deve ser considerada como violadora das regras e configurar, no mínimo, abuso de autoridade e/ou improbidade, previsto no Pacote Anticrime.

A finalidade nos termos do art. 240, § 1º, do CPP, deve ser a de

(a) prender ‘criminosos’;

(b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

(c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos contrafeitos;

(d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática do crime ou destinados a fim delituosos;

(e) descobrir objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu; e

(f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato.

Em cada hipótese deverá ser demonstrada a necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito das medidas requeridas, a partir de investigações devidamente instauradas, já que sem investigação não há como se aferir os requisitos.

É costume, todavia, o deferimento a partir de relatórios unilaterais, ou seja, de uma parte só, geralmente a que investiga ou acusa, isso sem forma adequada, podendo, nesse caso, discutir-se a ausência de fundamentos formais e legais.

A verificação dos fundamentos da decisão que ausentes podem levar à declaração de ilicitude dos elementos probatórios amealhados, dar-se á em contraditório deferido. Daí que decisões nulas, sem fundamento, ao mesmo tempo que autorizam, contaminam a prova.

A exigência de uma decisão autorizadora bem fundamentada não deve ser preocupação somente do advogado de defensa, mas principalmente dos da acusação, sob pena de sofrer nulidade posterior, no deslinde processual.

Que é a diligência policial ou judicial, que tem por fim procurar coisas ou pessoas que se deseja encontrar, para trazê-la à presença da autoridade que a determinou.

Embora no Código de Processo Penal, a Busca e Apreensão, esteja regulada em local diverso, ou seja, no campo das provas, a partir do ( CPP, art. 240), o caráter cautelar e amplamente reconhecido.

Efetivamente o ato se constitui em buscar elementos probatórios complementares, quando já existir indícios de crimes, capazes de ensejar um deslinde processual, caminhando até para uma prisão.

Pode ser requerida de modo preparatório (na fase de investigação, que deve ser necessariamente instaurada antes) ou; em processo em apartado (no decorrer do processo e na fase de execução – LEP, art. 145).

Com essas grandes operações em especial da Polícia Federal, Polícia Civil e Polícias Especializadas, muito se ouviu falar em busca e apreensão, foram dando um protagonismo muito grande, esse meio de assegurar a prova, das buscas e apreensões, nas residências e empresas de famosos no mundo político, financeiro nos 3 poderes, muitas buscas com vultuosos valores e de figuras que seriam importantes para Brasil, que não fossem o processo criminais instalados.

Vejamos que aqui, a busca e a apreensão é uma prova?

Veja, essa metodologia, está indevidamente introduzida dentro do capítulo das provas, mas havendo a verdade, a busca e apreensão é uma forma de assegurar, de acautelar assegurar as provas.

Veja, por vezes é necessário uma busca e apreensão no imóvel de alguém, ou até uma busca pessoal no corpo de alguém para conseguir a localização de objetos ilícitos e demonstrar a materialidade daquele delito.

Então veja só, um fulano, que esteja acusado por exemplo, sendo investigado por um crime de estupro, foi encontrado no corpo da vítima seu material genético, esse sujeito que ainda está na fase de investigação, é convidado a ir à delegacia de polícia e de forma nenhuma quer entregar o seu sangue, quer entregar o seu material genético para se fazer uma confrontação genética, ele diz que não, que não é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

A autoridade policial, polícia civil precisa pegar esse fulano na marra e através de uma violência, retirar dele sangue, fios de cabelo, saliva?

Não! Existe uma metodologia mais inteligente que é a busca e apreensão. Então o quê que a autoridade policial faz? Ela deve requerer ao juiz, o juiz vai dar uma autorização, vai dar uma ordem judicial, e ai vai se proceder uma busca e apreensão na residência desse sujeito ou onde se deram os fatos, ali terá elementos para contraprova, eis que fica mais fácil produzir essa prova sem desrespeitar o arcabouço jurídico.

Mas para fins didáticos, a busca e apreensão está regulada no Codigo de Processo Penal, a partir do art. 240, e ss., e a busca e apreensão define-se em 04 etapas.

A primeira etapa; ela deve ser requerida através de um delegado de polícia, através de um membro do ministério público, e essa postulação dessa autoridade que tem interesse nessa busca e apreensão, ela deve ser fundamentada.

Esta fundamentação em fundadas razões, fundadas suspeitas. Para se violar a intimidade de alguém, para se a violar a inviolabilidade de domicílio, é necessária uma ordem judicial. Então veja, o ministério público ou o delegado de polícia vai requerer ao juiz, primeira etapa, baseados em fundadas suspeitas, fundadas razões.

Segunda etapa, o juiz vai receber esse pedido, se o juiz entender que esse pedido está devidamente fundamentado, devidamente instruído e demonstradas à saciedade dessas fundadas razões com essas fundadas suspeitas, o juiz vai dar uma decisão judicial autorizando essa busca e apreensão.

Mas ainda termos uma terceira etapa, que será necessário um mandado de busca e apreensão, esse mandado ele tem diversas formalidades, dentre elas, especificar o nome da pessoa que é proprietária ou moradora daquele imóvel, bem como delimitar o endereço, portanto, mandados genéricos: “ah, vai na rua tal, no endereço tal, sem nome do morador”, isso é inadmissível diante da dinâmica da nossa Constituição.

Porque não se pode violar o direito à intimidade, não se pode violar esse princípio que é a inviolabilidade do domicílio, portanto esse mandado ele deve ser bem especificado acerca do proprietário, do nome do morador, e o endereço que vai ser perquirido pelos órgãos da segurança pública.

Por último e o quarta etapa da busca e apreensão é a execução.

Então vamos recapitular, pedido do Ministério Público ou da autoridade policial; decisão judicial autorizando; terceiro, mandado de busca e apreensão fazendo essa delimitação do objeto dessa busca; e quarto, a execução da busca e apreensão.

O Código de Processo de Penal também tem suas formalidades contra isso, então, durante a execução deve ser lavrado um auto de exibição e apreensão no auto circunstanciado (CPP, art. 254, § 7°) elencando narrando tudo que foi encontrado naquele imóvel que é de interesse da investigação e as suas circunstâncias.

Não basta apenas fazer um relato onde foram encontrados os objetos A, B e C, mas sim todas as circunstâncias nas quais os objetos foram encontrados. Em resumo conclusivo, a busca e apreensão, ela tem todas essas formalidades justamente para proteger esses direitos fundamentais, que são:

direito à intimidade e o direito à inviolabilidade do domicílio, razão pela qual ele é revestido de todas essas formalidades, para que se evitem excessos, para que se evitem abusos.

E a partir da busca e apreensão devidamente requerida, baseada nas suspeitas, deferida pelo juiz através de uma ordem judicial, expedido mandado de busca e apreensão com as formalidades que o especificam e bem executada a ordem de busca e apreensão com a elaboração de um auto circunstanciado válido, o resultado dessa medida acautelatória, dessa medida assecuratória, será eventualmente a prova de materialidade e até os indícios de autoria para a propositura de uma ação penal.

Portanto, é uma forma de se investigar, apreender objetos e até pessoas se estiverem praticando ilícitos, e garantir assim a prova de materialidade e os indícios de autoria dentro da lei para propositura de uma futura ação penal.

Primeira etapa: postulação/ pedido do ministério público ou delegado de polícia.
Segunda etapa: manifestação da autoridade judicial deferindo a busca e apreensão.
Terceira etapa: elaboração do mandado de busca e apreensão que deve respeitar essas formalidades especificando o nome da pessoa que será objeto da busca e o imóvel.
Quarta etapa: a execução da busca e apreensão, deve ocorrer entre às 6h da manhã e às 20h, não podendo, de forma alguma, ocorrer no período noturno.

*Regilene Padilha é advogada criminalista, pós-graduada em Processo Penal pela Escola Paulista de Magistratura e em Direito Penal – Processo Penal e Execução Penal pelo Legale; cursando especialização em Difusão em Advocacia Criminal e Teoria da Penal – USP Ribeirão Preto-SP. Membra da Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas da Advocacia Criminal da ABRACRIM e da Comissão São Paulo -Capital de Defesa das Prerrogativas da Advocacia Criminal da ABRACRIM