A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou o julgamento de três recursos que podem levar ao cancelamento da Súmula 231. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Messod Azulay Neto. E a Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (Abracrim) foi citada no voto do relator ministro Rogerio Schietti Cruz, com referência ao estudo elaborado pelo advogado criminalista e associado da Abracrim, Salo de Carvalho.

Em seu voto o relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, afirmou que os acusados devem ter o direito de que a pena intermediária (fixada na segunda fase da dosimetria) seja inferior ao mínimo legal – possibilidade negada atualmente pelo verbete sumular do STJ, o qual foi editado em 1999. Ao votar pelo cancelamento do enunciado, o ministro propôs a modulação dos efeitos da decisão, para atingir apenas os processos ainda não concluídos.

“Nesse processo também atuou o advogado criminalista e associado da Abracrim, Aury Lopes Jr., com uma belíssima explanação oral por ocasião de uma audiência pública que debateu a temática do cancelamento da súmula representando a Abracrim”, destacou o presidente nacional da Abracrim, Sheyner Asfóra.

A importância do tema levou Schietti a organizar uma audiência pública com o objetivo de subsidiar o órgão julgador na sua apreciação. A audiência, que aconteceu em 17 de maio do ano passado, contou com 44 expositores, a favor e contra a alteração da jurisprudência. A íntegra do debate pode ser conferida no canal do STJ no YouTube.

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Parecer

O parecer elaborado pelo advogado e pós-Doutor em Direito Penal, Salo de Carvalho, fez parte dos memoriais escritos a ser sustentado oralmente pela Abracrim por ocasião da audiência pública que se realizada em 17 de maio do ano passado.

Na visão da Abracrim, uma das entidades convidadas, a Súmula 231 do STJ está em desconformidade com o atual regime constitucional por violar os princípios da individualização da pena e da legalidade. “Fiquei muito honrado com o convite realizado pelo presidente da Abracrim, Sheyner Asfóra, que, em nome da associação, solicitou parecer sobre os limites impostos pelo STJ na dosimetria da pena. O estudo objetivou fornecer aos ministros que integram a Terceira Seção argumentos para o cancelamento da Súmula 231. A partir do convite, revisei todos os precedentes que originaram a Súmula e, sobretudo, confrontei os seus fundamentos com a modelagem constitucional das penas. Após o exame das questões propostas pela Abracrim, elaborei o parecer apontando, em especial, a desconformidade da Súmula ao regime constitucional da legalidade e individualização das penas e a distinta natureza jurídica das circunstâncias legais agravantes e atenuantes. A matéria é extremamente relevante, pois produz impactos reais no sistema de Justiça Criminal brasileiro e a Abracrim, atuando diretamente no caso, cumpre seu papel institucional de defesa dos direitos e das garantias individuais”, explicou o professor Salo de Carvalho.

Em seu parecer de 22 páginas, Salo de Carvalho destaca também que os julgados que deram suporte à Súmula 231 do STJ permitem avaliar que a atual legislação, com referência ao artigo 68 do Código Penal, não fixa limites mínimos ou máximos em quaisquer fases da dosimetria, apenas determinam um método que serve de roteiro obrigatório a ser seguido pelos juízes na individualização das penas privativas de liberdade. Ele também destaca que os limites traçados no artigo 67 do Código Penal não dizem respeito aos limites da pena provisória e que o dispositivo fixa limites para o concurso de agravantes e atenuantes, impedindo a equivalência entre as circunstâncias legais subjetivas (preponderantes) e objetivas (não preponderantes).

Salo de Carvalho ainda elucida que no inciso II, do artigo 59 do Código não existe impedimento a determinação da pena provisória aquém do mínimo, porque os “limites previstos” são aqueles dados pela obrigatória aplicação das circunstâncias previstas em lei. “Interpretação distinta configura restrição de direito fundamental por interpretação judicial, o que confronta com o princípio da legalidade penal. Ademais, no conflito entre o art. 59, II, e o art. 65, a atenuante tem prevalência, pois garante a integridade do direito fundamental à pena justa (proporcional e individualizada)”, destaca no parecer.

O advogado criminalista conclui que a aplicação da atenuante abaixo do mínimo não gera indeterminação, sendo a possibilidade de “pena zero” um argumento ad terrorem, visto existir na jurisprudência quantidades precisas para dosagem de atenuantes e agravantes e diretrizes aplicadas. cotidianamente e que integram o sistema de fixação da pena. “A interpretação de que as circunstâncias do art. 65 do Código “sempre atenuam, desde que a pena-base não tenha sido fixada no mínimo” viola o princípio da individualização e, sobretudo, o princípio da legalidade, pois implica a supressão de direitos públicos subjetivos por analogia; e a admissão da atenuante abaixo do mínimo não autoriza a aplicação de agravante acima do máximo em razão da distinta natureza das circunstâncias, apesar de compartilharem o caráter genérico e mandamental, atenuantes e agravantes distinguem-se quanto à taxatividade – abertura do sistema de penas pela Constituição (art.!5º,!XLVI) e das atenuantes pelo Código Penal (art. 66) –, situação que justifica a diferenciação dos critérios”, frisa.

Segue o link do parecer do advogado Salo de Carvalho na íntegra: https://www.researchgate.net/publication/370461193_Sobre_os_Limites_da_Dosimetria_da_Pena_Provisoria