Por Andrew L. Frey

I. Propósito da sustentação oral
Para representar seu cliente de forma apropriada, você precisa entender os objetivos da sustentação oral dos dois lados da bancada. Você pode então ajustar seus argumentos para cumprir esses objetivos.

A. Propósitos dos juízes
Os juízes usam a sustentação oral para:

1. Esclarecer questões. Os juízes valem-se da sustentação oral para ajudá-los a especificar as questões que precisam decidir e para resolver questões secundárias, tais como jurisdição, locus standi, relevância, etc., assuntos podem surgir na resolução de recursos.

2. Esclarecer pontos relativos aos fatos e à legislação. Os juízes podem lhe pedir para substanciar alegações fatuais, por referência aos autos ou para explicar citações confusas de precedentes e posições das partes.

3. Esclarecer o escopo de alegações. Juízes podem fazer perguntas hipotéticas para testar os limites dos princípios básicos de seus argumentos.

4. Examinar a lógica das alegações. Os juízes podem lhe pedir para explicar inconsistências aparentes em suas alegações.

5. Examinar o impacto prático das alegações. Os juízes irão questionar se a aceitação de suas alegações podem produzir resultados impraticáveis, injustificáveis, difíceis de aceitar ou despropositados.

6. Agir a favor ou contra posições particulares. Alguns juízes usam debates para explicar seus pontos de vista e convencer seus colegas em painéis de juízes.

B. Propósitos dos advogados
Você deve usar a sustentação oral para:

1. Assegurar-se de que os juízes entendam e se foquem em suas alegações. Apenas durante um debate oral você pode ficar frente a frente com os juízes, sem a interferência de assistentes judiciários e sem qualquer perturbação das dezenas de outros processos que os juízes têm em suas mesas. Use essa oportunidade para persuadir os juízes a decidir em favor de seu cliente.

2. Corrigir impressões incorretas de fatos ou de leis que os juízes podem ter sobre o caso. Fique alerta para qualquer indicação de que os juízes estão procedendo com base em suposições equivocadas dos fatos ou da legislação e aproveite a oportunidade para corrigir possíveis erros.

3. Demonstrar a racionalidade de suas posições. Mostre aos juízes que suas posições se mantêm consistentes sob fogo e podem suportar as hipóteses que apresentam.

4. Aplacar as preocupações dos juízes. Descubra o que preocupa os juízes e resolva os problemas que surgirem.

5. Impressionar os juízes positivamente e memoravelmente. Seja franco, preparado e prestimoso. Advogue posições razoáveis. Isso vai aumentar sua credibilidade com os juízes e torná-los mais receptivos a sua posição.

C. Sugestões de leituras
Para ajudar a preparar sustentações orais, leia: Davis, The Argument of an Appeal; Jackson, Advocacy Before The Supreme Court; R. Stern & E. Gressman, Supreme Court Practice, Ch. 14; R. Stern, Appellate Practice In The United States, Ch. 8; Prettyman, Supreme Court Advocacy Winter 1978 Litigation Magazine (1978); F. Weiner, Briefing & Arguing Federal Appeals, Ch. VI.

II. Apresentação de alegações

A. Substância
1. Introdução. Diga aos juízes, em duas sentenças, porque o caso chegou a eles, que tipo de caso é esse, sua posição e que pontos você pretende abordar.

2. Declaração dos fatos. Empregue pouco tempo na declaração de fatos, a não ser que uma declaração mais ampla faça parte de sua estratégia (isto é, se seu caso é particularmente forte em fatos). A porção inicial de sua declaração normalmente é familiar aos juízes e há um risco real de ela se perder em minúcias factuais, que vão roubar tempo valioso para as alegações mais importantes.

3. Focalize suas alegações. Limite-se a três ou quarto pontos fundamentais.

4. Mantenha a simplicidade e o poder de seus pontos principais. Os juízes podem perder comentários sutis ou retóricos. Apresente seus pontos de forma franca e direta.

5. Uso de casos.
(a) Limite a discussão de seu caso. Muitos argumentos excelentes nunca se referem a casos específicos. Dissertação sobre precedentes de casos, dos quais os juízes nunca leram e nunca ouviram falar pode ser uma lamentável perda de tempo. A não ser que a interpretação de precedentes potencialmente dominantes seja fundamental para seu caso, normalmente é mais eficaz deixar a análise de casos para os resumos de casos e se devotar aos argumentos que vão comunicar a lógica e o bom senso de sua posição.

(b) Não conte com autoridades que não têm controle sobre o caso. Você pode fazer referência à conclusão de tribunais inferiores ou de tribunais em outras jurisdições, mas não espere que os juízes, que estão avaliando o seu caso, vão chegar a um resultado esperado só porque outros tribunais o fizeram.

6. Conhecimento dos autos.
(a) Conheça os autos do processo. E esteja preparado para responder perguntas sobre partes relevantes dos autos.

(b) Não saia fora dos autos. Via de regra, abstenha-se de fazer referências a matérias fora dos autos, tais como artigos nos jornais. Entretanto, se um juiz pergunta ou menciona alguma coisa fora dos autos, aproveite a deixa e use esse recurso.

B. Técnica
1. Olhe nos olhos dos juízes. Caminha até a tribuna e, então, olhe para os juízes. Então fale aos juízes e não como se fosse para uma audiência.

2. Leve alguma coisa escrita para a tribuna. Uma lista de pontos fundamentais a serem abordados no curso da argumentação sempre ajuda. Sem nenhuma anotação, você pode perder sua linha de argumentação e deixar de apresentar alegações fundamentais.

3. Não deixe que preparações desnecessárias atrasem sua apresentação. Não perca tempo bebendo água, ajeitando a papelada, removendo o relógio ou mexendo com o que for, na hora de subir à tribuna. Vá para a tribuna, coloque nela seus papéis e seu relógio, espere que o juiz presidente o identifique, e então comece a falar.

4. Mantenha-se ereto e imóvel, mas não petrificado. Mantenha uma boa postura. Permaneça perto do microfone. Não perambule sem rumo pela sala do tribunal.

5. Controle a comunicação não verbal. Coloque no rosto uma expressão séria, alerta e confiante. Evite movimentos distrativos, tais como esfregar a roupa, quando um juiz está lhe questionando. Não adote posições belicosas, como a de cruzar os braços.

6. Seja cortês e respeitoso. O relacionamento apropriado com os juízes e o da igualdade respeitosa. Não seja desdenhoso ou beligerante. Ao mesmo tempo, não se mostre tímido ou intimidado. Em particular, não ceda ou admita um ponto apenas porque um juiz, individualmente, parece insatisfeito com sua posição.

7. Articule as palavras claramente. Os juízes abominam murmurações e resmungos. Pode ser uma preparação útil gravar e ouvir seus argumentos, para se assegurar de que está falando com clareza e com confiança.

8. Controle seu volume. Não fale baixinho, mas também não grite. Produza variações de tonalidade na voz, para sua fala não ficar monótona.

9. Mantenha sua cadência. Sustentações orais devem fluir com uma cadência cuidadosamente regulada. É importante manter um tom coloquial. Evite longas pausas, como se estivesse buscando mentalmente seu próximo argumento ou procurando uma citação. Mas é também muito importante não acelerar demais a apresentação de seus argumentos.

10. Dirija-se aos juízes corretamente. Não tente se dirigir a um juiz pelo nome, a não ser que possa fazê-lo, com certeza, corretamente. Se você chamar um juiz pelo nome do outro, nenhum dos dois vai ficar satisfeito.

11. Não leia para os juízes. Ler textos da lei, casos ou históricos legislativos vai aborrecer os juízes, mesmo que não aborreça a você. Entretanto, você pode ler citações curtas, cuja mensagem é fundamental para sua argumentação.

12. Evite sentenças, numerações e citações longas. Lembre-se de que a comunicação oral é diferente da escrita. Mantenha suas sentenças simples e nítidas.

13. Limite sua dependência à ajuda de outros na mesa dos advogados. Aconselhar-se com outros advogados durante a sustentação oral faz você parecer mal preparado e isso só pode ser feito em circunstâncias limitadas. Proponha submeter um sumário suplementar sobre um ponto significativo que você não pode expor adequadamente. Mas, se você não pode responder uma pergunta importante, que outro advogado à mesa sabe a resposta, consulte-o rapidamente. Evite trocar notas com o colega. A troca de notas distrai os juízes. Passe notas apenas para obter informações, não para lançar ideias.

14. Lembre-se do fórum. Se você é um advogado acostumado a se dirigir a júris, lembre-se de que os juízes não são jurados e não gostam de ser tratados como tal. Evite a retórica emocional. Em vez disso, veja a sustentação oral como um diálogo intelectual ou um debate.

15. Esteja preparado para adaptar sua linha de argumentação. Pense em sua argumentação como um acordeão, que se expande ou contrai com base no tempo disponível. Quanto mais os juízes o questionarem, menos tempo sobrará para você apresentar o que foi planejado. Esteja preparado para descartar alegações menos importantes e se apoiar nas mais importantes apenas, se o tempo ficar curto.

16. Use o sistema de notas escritas que funcionar melhor para você. Experimente técnicas diferentes durante sessões simuladas de júri, até encontrar uma com a qual você se sinta mais confortável. Você pode usar um esquema com palavras ou sentenças essenciais. Ou pode preferir uma lista de argumentos em cartões de anotação. Pode até mesmo escrever um roteiro, mas jamais leia seus argumentos. Se tiver um roteiro, dê apenas olhadas rápidas nele, para refrescar a memória sobre pontos essenciais. Lembre-se de que a comunicação oral tem uma dicção inteiramente diferente da escrita. Uma argumentação escrita soa muito artificial, a não ser que as palavras e as frases sejam usadas de uma maneira que soe como a uma comunicação oral.

17. Tenha em mãos todo o material que poderá precisar.
(a) Todos os resumos de fatos e apêndices.

(b) Todo o material pertinente dos autos, histórico legislativo e precedentes importantes. Se você planeja citar qualquer autoridade, tenha cópias disponíveis para dar aos juízes, se solicitarem.

18. Coloque indicadores de páginas em partes importantes de transcrições e apêndices. Você não quer perder tempo buscando por referências.

19. Não apresente peças documentais ou provas físicas distrativas. Você pode perder um tempo precioso, se os juízes resolverem conferir as peças, um de cada vez. Saiba que alguns juízes as veem como uma atração. Se certas peças vão realmente ajudá-lo na sustentação oral, peça ajuda de um funcionário do tribunal para copiá-las e distribui-las aos juízes antes da sustentação oral.

20. Administre seu tempo. Observe o tempo que lhe resta, para se certificar de que os pontos mais importantes de sua argumentação serão apresentados. Se você é o apelante, certifique-se de reservar tempo para a réplica. Encerre sua argumentação quando a luz vermelha avisa que seu tempo acabou. Agradeça os juízes e sente-se. Entretanto, você pode responder perguntas dos juízes, mesmo depois que seu tempo acabou.

C. Respondendo a perguntas. A parte mais importante de uma sustentação oral é, de longe, a que lhe dá oportunidade de responder as perguntas dos juízes. Os propósitos da sustentação são os de comunicar e persuadir. Responder ao que os juízes têm em suas mentes é muito mais valioso do que repetir os argumentos que você já apresentou em sua sustentação oral.

1. Preparação para as perguntas. Leia os autos, os sumários e os precedentes citados. Leia artigos relevantes sobre análise de leis e de estudos econômicos ou similares. Depois de fazer isso, examine todas as submissões em seu sumário e a sustentação oral proposta sob o ponto de vista de um juiz hostil ou cético. Leia os sumários de seus oponentes cuidadosamente e, com uma mente aberta para reconhecer os pontos que apresentam e que podem ser problemáticos para sua posição. Tente prever todas as perguntas difíceis que um juiz pode fazer. Anote as perguntas e busque as melhores respostas para elas. Para se preparar para perguntas que você pode não ter previsto, discuta o caso com leigos e outros advogados, para ver que perguntas eles poderiam fazer. Peça a colegas de profissão para agirem como se fossem juízes em um tribunal simulado. Eles podem levantar questões que lhe passaram despercebidas.

2. Saiba como responder a tipos diferentes de perguntas. Tenha em mente que juízes fazer tipos diferentes de perguntas, que exigem tipos diferentes de respostas.

(a) Perguntas que vão ao cerne do caso. Empregue a maior parte de seu tempo nessas questões.

(b) Questões de background. Responda com rapidez e precisão e vá em frente.

(c) Questões que levam à esgrima ou ao debate. Não se deixe atolar, se possível, em argumentações muito longas ou periféricas que um juiz possa tomar e retomar. Dê a sua melhor resposta e tente encontrar uma forma diplomática de voltar a seu ponto principal.

(d) Perguntas e observações engraçadas. Desfrute os comentários e, então, volte ao que interessa.

(e) Perguntas irrelevantes. Mesmo que você pense que a pergunta é irrelevante, não o diga. Responda-a rapidamente e, então, explique porque seu caso apresenta uma questão um tanto diferente.

(f) Perguntas hostis. Não fique bravo ou desapontado. A hostilidade pode ser um sinal de que o questionador é minoria no painel de juízes. Responda de forma polida e firme e, depois, retorne a sua argumentação.

3. Ouça cuidadosamente às perguntas. Certifique-se de que as entende. Você vai frustrar e, talvez, confundir os juízes, se responder perguntas que não foram feitas.

4. Dê respostas diretas às perguntas. Sempre que possível, inicie sua resposta com um “sim”ou um “não”. Então dê uma explicação, se for necessário. Não faça rodeios ou tergiversações. Você sequer tem tempo para isso. Mas, se a pergunta levar naturalmente a um argumento que você pretende fazer mais tarde na sustentação oral, considere rearranjar a argumentação de uma forma que você já sabe que vai chamar a atenção dos juízes.

5. Responda as perguntas convenientemente. Não fique tão ansioso para voltar a sua argumentação, a ponto de dar respostas com excesso de detalhes a perguntas que preocupam os juízes. O caso vai ser decidido com base no que é importante para eles. E as perguntas que fazem frequentemente indicam os tópicos que merecem maior consideração.

6. Não se esquive das perguntas. Não tente escapar de uma pergunta, argumentando que ela não é relevante para o caso ou que seu caso difere da hipótese levantada. Obviamente, o juiz pensa que a pergunta é relevante. De outra forma, ele não a faria.

7. O que fazer quando você não pode responder uma pergunta.

(a) Perguntas factuais. Se outro advogado na mesa sabe a resposta, pergunte-lhe. Se não, diga aos juízes que não sabe responder. Ocasionalmente, você pode ser forçado a dizer: “Lamento não poder prestar essa informação. Entretanto, acredito que o testemunho de Fulano responde a essa pergunta”. Idealmente, você leu os autos e vai saber que tal assunto foi discutido em algum ponto.

(b) Perguntas jurídicas. Você não pode responder a uma questão jurídica ou hipotética com um “eu não sei”. Você deve responder à pergunta imediatamente. Você pode alegar que não levou em consideração essa variante da situação, mas, então, declarar os fatores mais relevantes e responder tão bem quanto puder. Se você não entender a pergunta, diga-o ao juiz e ele reformulará a pergunta.

8. Não blefe sobre casos sobre os quais não leu. Se o juiz faz uma pergunta, à queima-roupa, sobre um caso desconhecido para você, admita-o e peça ao juiz para refrescar sua memória. Mas isso nunca deve acontecer com respeito a um caso significativo, e você se preparar apropriadamente.

9. Não procrastine respostas. Responda sempre imediatamente. Postergar uma resposta pode irritar os juízes. Se tiver de protelar, responda concisamente e prometa que vai elaborá-la melhor, assim que estabelecer a fundação para sua resposta. Então, certifique-se de voltar ao ponto, conforme prometido.

10. Respondendo perguntas amigáveis que podem levar a conclusões incorretas. Aceite a ajuda, mas, polidamente, corrija o erro: “Eu concordaria com a abordagem de Vossa Excelência, mas penso que o principal explicação para essa situação vem do fato de que…”.

11. Não espere perguntas do tipo “faculdade de Direito”. Os juízes não vão lhe pedir para apresentar os fatos de um caso famoso. Mas você deve saber o suficiente sobre casos relevantes, para responder perguntas factuais de caráter geral.

12. Seja flexível. Durante algumas sustentações orais, você pode ter de pular de pergunta para pergunta rapidamente. Em outras, você não irá nunca se desgarrar de sua apresentação planejada. Em qualquer dos casos, esteja preparado para colocar de lado suas anotações e responder as perguntas, entrelaçando seus argumentos afirmativos no decorrer da sustentação.

13. O que fazer durante uma sustentação realmente árdua, na qual você não está conseguindo nada além de perguntas. Em geral, você deveria acolher bem um questionamento ativo. Mas tente não deixar que a sustentação se desdobre em uma série de respostas sem nexo ou descambe para uma espécie de interrogatório rigoroso, no qual os juízes podem forçá-lo a ceder pontos após pontos, até que seu tempo se extinga. Concentre-se nos pontos principais que você quer transmitir, não importa qual seja o rigor do interrogatório. Costure esses pontos em sua sustentação.

14. O que fazer em uma sustentação fria, com poucas perguntas ou mesmo nenhuma. Vez ou outra isso acontece. Por isso, prepare uma sustentação que você possa apresentar sem o aquecimento do diálogo entre você e os juízes, mas sempre reserve tempo para perguntas e respostas. Você não precisa esgotar todo o seu tempo. Apresente seus argumentos e, então, sinalize aos juízes que está por terminar. Informe que vai concluir sua sustentação, a não ser que os juízes tenham perguntas. Se não tiverem, agradeça os juízes e sente-se. Os juízes vão apreciar muito sua brevidade.

15. Tome cuidado com concessões. Seja prudente ao fazer concessões. Os juízes podem usá-las contra você, na decisão do caso. É claro, responda as perguntas de forma honesta, franca, e não estenda sua posição além do limite do razoável, para que não produza resultados absurdos.

(a) Perceba a diferença entre concessões factuais e jurídicas. Você pode admitir que alguns fatos são desfavoráveis, mas explique, então, porque sua concessão não destrói o seu caso. Tenha muito cuidado com concessões jurídicas. Pense bem sobre as implicações, antes de fazer concessões sobre qualquer ponto jurídico. Por exemplo, um juiz pode lhe perguntar se você admite que sua posição deveria ser rejeitada se… (e explica o motivo). Não concorde tão rapidamente. Onde for apropriado, diga: “Tal consideração apresenta um caso diferente, mas eu não admitiria que ela produziria um resultado diferente. Os fatos que deveriam ser pesados incluem: (…)”.

(b) Não faça concessões sobre um ponto só porque o juiz acha que você deveria fazê-las. Se um juiz acredita que você deveria fazer uma concessão sobre um ponto, mas você não concorda, diga: “Sim, eu reconheço o ponto de Vossa Excelência, mas ele não invalida as questões principais apresentadas aqui, tais como (…).

16. Responda cuidadosamente a questões que se referem aos princípios que fundamentam seus argumentos. Os juízes vão questioná-lo sobre o objetivo desses princípios fundamentais. Conheça os limites de seus princípios de antemão. Todo princípio tem o seu ponto de ruptura. Todo princípio entra em conflito com um princípio contrário em certo ponto. Evite argumentos radicais, que esticam demais o seu princípio. Em vez disso, ofereça alguma base neutra para casos distintivos, que não se enquadrem perfeitamente em seu princípio. Por exemplo, se um juiz pergunta se a imunidade parlamentar (Speech or Debate Clause) protege um congressista que agride o outro fisicamente, durante um debate emocional no plenário, não diga “sim” imediatamente. Em vez disso, diga que a imunidade parlamentar se refere ao discurso e ao debate, não a má condutas, como uma agressão física. Lembre-se, você não pode simplesmente argumentar que a situação hipotética não se aplica a seu caso porque (…). Os juízes sabem disso. Eles querem saber que princípio separa o seu caso de uma situação hipotética perturbadora.

17. Tome cuidado com o juiz implacável. Algumas vezes, um juiz se apega a um ponto e não quer largá-lo. Entretanto, você precisa ir em frente. Dê-lhe a melhor resposta e, então, de uma forma polida, mas firme, redirecione os argumentos para seu devido curso.

18. O que fazer quando os juízes parecem estar ignorando você. Não fique nervoso se eles se levantarem, moverem suas cadeiras, lerem, falarem, etc., durante sua sustentação. Na maioria das vezes, os juízes estão discutindo seu caso, entre si. Você pode parar de falar por um instante, para recapturar a atenção deles. Mas, normalmente, você pode se lançar à frente e tentar tornar sua argumentação mais vívida e interessante.

III. SUSTENTAÇÃO DO APELADO

A. As mesmas regras gerais se aplicam. Prepare suas notas e mantenha seus principais pontos em mente. Defenda sua tese afirmativamente. Dê aos juízes as bases emocionais e intelectuais para decidirem a favor de seu cliente.

B. Não argumente no vácuo. Seja flexível. Defina sua linha de argumentação, enquanto seu oponente fala. Anote pontos importantes, que devem ser introduzidos em sua argumentação, com base na argumentação de seu oponente e nos comentários dos juízes. Se um diálogo importante entre os juízes e seu oponente atinge a essência de seu caso, você poderá começar exatamente por aí.

C. Não perca tempo comentando cada erro de seu oponente. Retifique apenas as declarações imprecisas de seu oponente que sejam críticas para o caso. Se seu oponente falou algo errado ou respondeu incorretamente uma pergunta em um ponto significativo da discussão, ofereça uma resposta correta: “O juiz Fulano de Tal perguntou (…), meu oponente disse que (…), mas, na verdade, (…).

IV. RÉPLICA
A. Reserve tempo para réplica. Mesmo que você não pretenda usá-la, é essencial que seu oponente saiba que você terá a oportunidade de corrigir declarações erradas de fatos ou de legislação que ele possa fazer. Isso exerce uma influência restringente salutar.

B. Não há que se preparar com antecedência. Você não pode replicar o que nunca ouviu.

C. Limite seus argumentos. Durante a argumentação de seu oponente, selecione dois ou três pontos mais importantes que deseja replicar. Fale sobre eles e nada mais.

D. Utilize precedentes ou jurisprudência. Recorra a precedentes ou jurisprudência que mais efetivamente rebatam a posição de seu oponente.

E. Faça-o bem ou não o faça. Com muita frequência, juízes ficam visivelmente impacientes com réplicas. Assim, faça-a rapidamente, e que seja bem feita.

F. Dispensando a réplica. Se a argumentação de seu oponente não impressionar os juízes, simplesmente fique de pé e, confiantemente, diga aos juízes que, “a não ser que a corte tenha perguntas, vamos dispensar a réplica”.

* O último título concedido a Andrew Frey foi o de “Advogado de Apelação do Ano no estado de Nova York”, pela “Best Lawyers 2012” (Melhores Advogados 2012). Ele acumula títulos desde 2007, como o de “completamente fenomenal perante a Suprema Corte” e é incluído em listas dos “Top 100 mais influentes advogados dos EUA”, do National Law Journal. Ele já atuou em 66 casos na Suprema Corte dos EUA e em inúmeros casos nos tribunais de recurso e supremas cortes de 12 estados americanos. Os conselhos e as orientações do “mais genuíno advogado de apelação do país” são altamente valorizados e buscados por outros advogados.

*Tradução: João Ozorio de Melo

FONTE: WWW.CONJUR.COM.BR