A audiência de custódia como ela é ou pode ser

Por Alexandre Morais da Rosa – 03/07/2017
O que pretendo nas linhas seguintes é a proposta de tornar mais racional o processo de tomada de decisão, abrindo espaço para dialogar sobre impacto humano e emoções[1]. Pretendo discutir os processos mentais subjacentes de tomada de decisão no momento da audiência de custódia[2]. A bifurcação que atravessa o caminho entre a prisão e a soltura na audiência de custódia é povoado por critérios individuais no tocante à gravidade, probabilidade de ação futura do conduzido e o impacto emocional que a conduta, o acusado e eventual vítima promovem no sujeito juiz. Há um juízo de utilidade da prisão, com postura de assunção ou aversão ao risco, enfim, da utilidade esperada da decisão no contexto da recompensa individual (do juiz) e dos efeitos coletivos da decisão, como desenvolverei a seguir.
Discutirei, assim, os possíveis comportamentos do julgador. Como explicar as decisões?
Do ponto de vista abstrato e normativo o caminho deveria ser: 1) Há prisão em flagrante, nos termos dos arts. 302 e 303 do CPP? 2) O conduzido é presumivelmente inocente a partir do art. 5^o, LVII, da CR; 3) A prisão cautelar deve se fundamentar na garantia do processo, em geral, pela garantia da ordem pública, instrução criminal e aplicação da lei penal, na diretriz do art. 312 do CPP, de caráter instrumental; 4) Devem existir elementos palpáveis e concretos do preenchimento dos requisitos legais, não bastando a gravidade abstrata do crime ou a opinião do julgador.
Mas a questão ganha contornos trágicos porque não se trata de discussão teórica. Há um caso a ser construído e uma decisão a ser tomada, em face da verificação do risco e da incerteza. A distinção entre risco e incerteza, todavia, pode se mostrar ambígua do ponto de vista fático. Daí que o comportamento judicial encontra no mapa mental do julgador questões emocionais, não tratadas normativamente, que podem roubar a cena decisória. É sob esse fluxo que a atitude do julgador pode modificar a diretriz da solução, devendo-se inventariar o contexto e os critérios pessoais que incidirão no momento de tomada de decisão.
A função que o julgador atribui ao processo penal (segurança pública, garantia individual ou a mescla das duas funções) altera os destinos do texto normativo. Assim, arrisco dizer que, diante dos aspectos fáticos e do impacto emocional decorrente do contato com as narrativas e com o conduzido, as motivações individuais podem ser tomadas por diversas heurísticas e vieses. Embora se pretenda – imaginariamente – uma decisão isenta de fatores emocionais, a realidade da decisão (basta perguntar privadamente aos julgadores) desliza para razões subjetivas omitidas na motivação. Há um modo ornamental de apresentar a decisão, subtraindo aspectos que não poderiam compor o mecanismo da decisão. Mas o problema é que operam. Dar-se conta desse oceano subjetivo é um ganho para quem pretende atuar em jogos processuais de custódia, porque do contrário, será incapaz de entender os desafios reais do caso penal.
A questão será a do enquadramento dos riscos e da responsabilidade pessoal, inserida em um contexto de decisão. Isso porque a depender da “sensação de violência” construída (pessoal e midiaticamente) na comunidade em que a decisão será tomada, bem assim dos efeitos (positivos e negativos, em síntese: externalidades decisórias), o julgador pode adotar uma postura de aversão ou não ao risco da liberdade.
A postura standard será a da manutenção da prisão para evitar a responsabilidade da liberdade. De certo modo, uma “aversão ao risco decisório” que o impele a tomar medidas de contenção que servem de mecanismo de proteção pessoal (reputação, responsabilidade, etc.). Ainda que do ponto de vista normativo a racionalidade indique a liberdade, os deslizamentos imaginários negativos sobre os possíveis efeitos da decisão de liberdade servem de freio e de constrangimento à decisão. Pode-se arriscar, deste modo, afirmar que tal motivação subjacente do comportamento vai figurar como razão maior para uma prisão, ainda que não dita.
A decisão de prisão cautelar incide, também, no viés invertido: em vez de se focar nas evidências da necessidade, adequação e proporcionalidade da prisão (CPP, art. 282), enquadra-se na ausência de informações adequadas do “direito à liberdade” que é transferido à defesa que, diante do exíguo prazo da audiência, tem dificuldades probatórias, já que não consegue, em geral, amealhar documentação hábil a demonstrar os vínculos (pessoais e de trabalho) do conduzido.
O dilema se posta nos critérios para tomada de decisão na bifurcação: manter ou não o conduzido preso? O trajeto mental/narrativo do comportamento decisório, então, faz diferença. Se o julgador reconhece que a carga probatória é da acusação – como deveria ser – comporta-se de modo diverso do que o padrão, fortemente influenciado pela mentalidade inquisitória, indica, a saber, o da necessidade de contenção até prova em contrário das garantias de liberdade. O modo prevalente de pensar, então, inverte a lógica democrática. Não se dar conta do viés cognitivo incidente na ampla maioria da magistratura é um erro tático comum. Essa explicação parece plausível no contexto brasileiro, embora de tão evidente, pareça novidade para alguns.
O fator decisivo será o nível de aversão ao risco associado ao baixo nível de informação aderido ao contexto da decisão que posterga a análise para momento posterior, especialmente depois de citado o acusado. Aliás, a garantia de citação do acusado é um fator de gerenciamento de processos criminais que deveria ter maior preocupação. A não localização gera o efeito de suspender o processo (CPP, art. 366) e a cobrança do representante do Ministério Público sobre o possível erro de avaliação que, embora se dê em um processo singular, gera efeitos nas decisões posteriores. O julgador tem memória e as experiências negativas com acusados não localizados pode ser um dos critérios para o comportamento futuro. A apresentação do acusado e as garantias de comparecimento, sem caráter postergatório, podem auxiliar na argumentação pró soltura.
Eu sei que você pode estar pensando que não deveria ser assim. Concordo com você. Entretanto, um processo penal como ele é, no estilo Nelson Rodrigues, pode ser muito mais inteligente e estratégico do que viver no mundo da lua, sem emoções, nem irracionalidade. A embalagem de racionalidade das decisões é violada reiteradamente, embora a cegueira deliberada, em nome da absoluta razão, seja o semblante do que se passa. Mas você escolhe como proceder. Se você ficou indignado comigo, pode compreender como a emoção participa do processo de decisão. Respire. Boa semana.

Notas e Referências:
[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.
[2] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2017; PAIVA, Caio. Audiência de Custódia e Processo Penal. Florianópolis: Empório do Direito, 2017; MAIS, Carlos Velho. A audiência de custódia e cultura do encarceramento no Brasil. Porto Alegre: Canal Ciências Criminais, 2016.
Fonte: www.conjur.com.br