A capilaridade das redes sociais e o noticiário rotineiro sobre casos criminais, nos últimos anos, terminaram por contribuir para que a população tomasse conhecimento efetivo sobre o problema da superlotação carcerária no país.

Além disto, a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu como inconstitucional a execução antecipada da pena por condenação em segunda instância, trouxe novo fôlego e foco ao problema, pois a quantidade de presos provisórios que seriam beneficiados com o resultado foi um dos pontos centrais dos debates entre os advogados, Ministros, integrantes do Ministério Público e jornalistas, ao longo do julgamento.

Por isso, o momento é ímpar para tratar sobre algo de importante: a efetiva contribuição defensiva para que as medidas cautelares alternativas ao cárcere, previstas no art. 319 do CPP, sejam aplicadas.

Muito já se escreveu sobre a Lei nº 12.403/2011, sobretudo em razão desta possuir quase que uma década de vigência.

Acontece que, via de regra, o Judiciário teima em não aplicá-las, sendo rotineiro o argumento de que “se cabe a prisão preventiva, não são aplicáveis as medidas do art. 319 do CPP”.

Pois bem, a parte doutrinária com relação a isto eu deixo ao Aury Lopes Jr. e Gustavo Badaró.

O que entendo como relevante para ponderar é o de que a referida legislação tornou presente no ordenamento pátrio três circunstâncias sobre a liberdade de ir e vir de um investigado ou acusado criminal: a prisão, a liberdade fiscalizada por medidas cautelares e a liberdade plena.

Desse modo, quando analisamos de forma sistêmica os artigos 282, I e II, §1º, §4º, §6º, art. 310, II, art. 312, parágrafo único, e art. 315, todos do CPP, extrai-se o preceito de que a prisão preventiva apenas poderá ser decretada ou o flagrante convertidoquando as medidas cautelares alternativas do art. 319 forem inadequadas ou insuficientes, de forma motivada, ao caso concreto.

Em outras palavras, mesmo quando presentes os requisitos e fundamentos do art. 312 do CPP, notadamente o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, a prisão preventiva apenas terá vezse as medidas do art. 319 do CPP forem inadequadas ou insuficientes para superar o risco processual do caso.

Sendo ainda mais objetivo, as medidas cautelares alternativas também servem para proteger a garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal, a aplicação da lei penal e a garantia da ordem econômica, sendo a sua insuficiência ou inadequação a exceção.

E nisso encontra-se uma oportunidade importantíssima para a defesa lutar pela liberdade de forma eficiente, inclusive nos casos de repercussão midiática.

O art. 282, §1º, do CPP, é claro sobre a possibilidade de aplicar as medidas do art. 319 do CPP de forma isolada ou cumulativa, ou seja, é factível combiná-las das mais variadas formas possíveis.

Isto faz com que a defesa, efetivamente, possa tratar cada caso de forma singular e, assim, demonstrar ao judiciário que a prisão preventiva não é a medida mais adequada para aquele processo específico.

Ou seja, o que entendo como relevante para refletir é que a defesa não pode deixar de contribuir para a melhor decisão judicial possível. A defesa não pode apenas requerer a substituição da prisão por medidas cautelares alternativas de forma genérica. O que se cuida é que a defesa deve ser proativa, deve indicar concretamente quais as cautelares que entende como suficientes e adequadas, inclusive indicando as combinações entre elas, para aquele caso concreto e como irão proteger o risco processual existente (art. 312 do CPP).

Por exemplo, se há necessidade de preservar a aplicação da lei penal em razão de que o réu está oculto, que entregue o passaporte e coloque monitoração eletrônica. Se há risco de reiteração delitiva em um crime ambiental pela utilização da pessoa jurídica para fraudar guias florestais, que bloqueie a empresa ou proíba que o réu trabalhe nela por determinado período. Se há risco de reiteração delitiva em razão do réu ser acusado de vender entorpecentes em determinado local, proíba-o de frequentar e monitore-o eletronicamente.

Ponto fundamental também é o de indicar por quanto tempo as medidas cautelares deverão ser aplicadas e o motivo para o referido período, sob pena das cautelares, ainda que alternativas ao cárcere, transmudarem-se em flagrante antecipação de pena.

Assim sendo, de forma análoga a um lutador do UFC, é importante que o defensor não deixe a decisão sobre a liberdade do seu cliente exclusivamente ao livre talante e discricionariedade do Judiciário, a defesa deve ser efetiva, deve contribuir.

Deve fazer valer o art. 133 da Constituição, quando estabelece que somos indispensáveis à administração da justiça, pois ser indispensável é ter o dever de contribuir para a melhor decisão judicial possível ao caso. O defensor criminal deve, então, indicar como o risco processual pode ser vencido sem que seja necessária a utilização da prisão preventiva.

Os tempos são outros. A defesa criminal não é para preguiçosos, mas para os que se importam. Com a liberdade não se brinca.

Lucas Sá Souza

Advogado Criminal.