A Prisão Especial para o Advogado Sala do Estado-Maior

Por Amadeu de Almeida Weinmann-
“Não há na sociedade um ente fraco e sem proteção, vítima de uma perseguição violenta e dissimulada, não há direito ignorado, liberdade asfixiada que peça socorro a um advogado que não encontre um jurisperito decidido a defender interesses que não são os seus.” Comecei a advogar em período distante da democracia. Continuo ainda a advogar, agora, em período dito como de plena democracia. Continuo contra todo e qualquer tipo de ação que diminua os direitos dos cidadãos.
Acompanhei a uma Assembléia Constituinte que procurou dar aos cidadãos todos os tipos de garantias que permitissem, pelo menos, o direito a uma defesa digna. Chamou-se de Constituição Cidadã (Garantista?).
Se a memória do povo é curta, vale lembrar que a 10 de novembro de 1937 o ditador Getúlio Vargas outorgou uma nova constituição  . Esta jamais vigorou, pois o “chefe” governou o tempo todo por decreto. É bem verdade que vivíamos um período de império do fascismo e de inegáveis manifestações de simpatias pelo nazismo.
Nessa época os advogados se insurgiram contra os atos da ditadura.
Adauto Lúcio Cardoso, Dario de Almeida Magalhães, Virgílio de Mello Franco e os jornalistas Rafael Corrêa de Oliveira e Austregésilo de Athayde foram os advogados que, valentemente assinaram, por si e por centenas de advogados, uma ordem de habeas corpus, visando a liberdade da profissão, bem como a de advogados, assegurando o pleno exercício da profissão.
Mais! Nessa mesma época, o Conselho Federal da OAB representou contra as violências praticadas nas pessoas dos advogados Nehemias Gueiros e Jader de Carvalho – este vice-presidente da Seção do Ceará, condenado a vinte anos de prisão pelo Tribunal de Segurança Nacional e libertado em maio de 1945.
Terminada a 2ª Guerra Mundial foi, também, a coragem e o estoicismo de advogados como Adauto Lúcio Cardoso, Augusto Pinto Lima, Bruno Almeida Magalhães, Dario Almeida Magalhães, Francisco Serrano Neves, Heráclito Fontoura Sobral Pinto, Jorge Dyott Fontenelle, Justo Mendes de Morais, Odilon Braga e Targino Ribeiro, quem elaborou um manifesto subscrito por mais de 1.500 advogados, entregue ao candidato oposicionista, em cerimônia realizada no Teatro Municipal no Rio de Janeiro, em outubro de 1945. O manifesto contou com o apoio informal da Ordem, que não podia assumir posições partidárias.
De uns tempos para cá, vê-se o que não se podia imaginar.
Primeiramente, invasão a escritórios de advogados. Agora, alguns murmúrios e sussurros se ouvem de parte daqueles inconformados que estão querendo transformar artigos de nosso estatuto como inconstitucionais.
A Constituição de 1988, dita como cidadã, estatui que não pode haver processo sem o “devido processo legal” “o contraditório” e a “ampla defesa”, com os meios e recursos a ela inerentes.”
Implica dizer que o princípio da igualdade entre as partes deve primar na feitura da justiça: O Juiz como detentor da balança e a acusação e defesa num mesmo plano, realizando o contraditório. Anote-se que, tão importante é a missão do advogado que, ainda que sendo indispensável auxiliar da justiça, não faz parte do quadro de seus funcionários. É um ser independente!
De outra banda, a mesma Constituição Federal informa da necessidade e indispensabilidade do instituto defensivo.   Essa indispensabilidade tem um sentido institucional.
É que o exercício da advocacia, tanto quanto a ministerial e a judicatura, têm condições jurídicas de “instituição”, essencialidade própria à ativação da função jurisdicional do Estado.
A proclamação da inviolabilidade do Advogado, por seus atos e manifestações no exercício da profissão, traduz uma significativa garantia do exercício pleno dos relevantes encargos cometidos pela ordem jurídica a esses indispensáveis operadores do direito.
O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil sancionado pela lei 8.906, de 04 de julho de 1994, cuidou entre outras, da imunidade profissional do advogado satisfazendo, assim, a vontade do constituinte, e neste sentido estabeleceu:
“Art. 7º – São direitos do advogado:
(… …)
§ 2o – O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.”
O inciso V, do mesmo artigo, disciplina que também são direitos do advogado,
“Não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e na sua falta, em prisão domiciliar.”
O dispositivo legal, aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, em nenhum momento falou em ‘cela especial’ de presídios para advogados, ou a qualquer outro lugar, mas sim e somente, em Sala do Estado-Maior.
Diferenças das Prisões Especiais com as Salas de Estado-Maior.
“… Erasmo, em seu Elogio da loucura, declara que ‘imediatamente depois dos médicos vêm os legisladores e os jurisconsultos. Não sei se esses servidores de Têmis não deveriam ter primazia sobre os sacerdotes de Esculápio ¬que a discussão fique entre eles’.”
Salvo os casos de flagrante delito, todas as demais formas de prisão são exceção. Ao entrar em vigor o Código de Processo Penal, trazia já em seu bojo o art. 295 com o elenco dos que estariam autorizados à excepcionalidade da prisão.
Sobre o dispositivo dado pelo art. 295 do CPP que, repita-se, nada tem a ver com o dispositivo legislativo especialmente elaborado e dirigido ao advogado, comentava Ary Franco que, “o legislador processual penal, por considerações de ordens várias, criou certo privilégio para as pessoas que enumera, determinando sejam recolhidas a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitas à prisão antes de condenação definitiva.”
Para Basileu Garcia “não sendo possível, por deficiências de ordem material, facultar a todos os acusados ainda não condenados um tratamento que reduza os riscos de injustiça, imanentes ao caráter pre¬ventivo da medida privativa da liberdade, não há mal em que isso seja feito pelo menos relativamente a alguns acusados. Dentre eles, os que, pela sua vida, funções e serviços prestados à coletividade, merecem maior consideração públi¬ca, ou que, pela sua educação, maior sensibilidade devem ter para o sofrimento no cárcere.”
Não diferente é o lecionar de Espínola Filho quanto a enumeração do art. 295 do Código de Processo Penal “não é limitativa, admitindo a equiparação de pessoas outras, por paridade de motivo; res¬peitando-se, ademais, quaisquer disposições existentes em regulamentos especiais, quanto aos que exerçam atividade profissional neles disciplinada.”
Quando fala em “res¬peitando-se, ademais, quaisquer disposições existentes em regulamentos especiais”, está ele admitindo que a prisão do advogado não seja uma das formas comuns estabelecida pelo código, e sim, uma regulamentação especial.
A prisão preventiva do advogado deve ser entendida como o local existente nos quartéis das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) ou das Forças Auxiliares (Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares), que são forças reservas do Exército.
Diga-se, de logo que não se trata de uma forma de prisão comum, mas sim, aquela que existe como oriunda de uma prerrogativa da “instituição-advocacia”, não se confundindo jamais com a chamada “prisão especial”, aquela que pode ser cumprida em cela de instituições prisionais, delegacia de polícia e outros que se queira.
Não! – Trata-se, sim, de uma prerrogativa do profissional da advocacia.
Histórico recente das prisões especiais:
“… O sucesso é tal que, depois de um século e meio de ‘fracasso’ a prisão continua a existir, produzindo os mesmos efeitos e que se têm os maiores escrúpulos em derrubá-la.”
Procuraremos – num verdadeiro “vol d’oiseau” – trazer a lume algumas leis que vieram atribuir excepcionalidade de prisão a diversos tipos de personalidades.
A Lei nº 799, de 1º de setembro de 1949, no seu 1º artigo, consignou que “aos oficiais da Marinha Mercante Na¬cional, que já tiveram exercido efetivamente as funções de comando, estende-se a regalia concedida pelo art. 295 do Có¬digo de Processo Penal.”
Outra lei, a de nº 2.860, de 31 de agosto de 1956, estabeleceu no seu art. 1º: Terão direito a prisão especial os dirigentes de entidades sindicais de todos os graus e representativos de empregados, empregadores, profissionais liberais, agentes e trabalhadores autônomos. Salientava o 2º artigo que, “o empregado eleito para função de represen¬tação profissional ou para cargo de administração sindical, quando sujeito a prisão antes de condenação definitiva, será recolhido a prisão especial à disposição da autoridade com¬petente.”
A Lei nº 3.313, de 14 de novembro de 1957, no art. 1º, item I, estabeleceu que os servidores do Departamento Fede¬ral de Segurança Pública (hoje Departamento de Policia Fe¬deral), que exerçam atividade estritamente policial, terão direito à prisão especial no quartel da corporação ou reparti¬ção em que servirem.
A Lei nº 3.988, de 24 de novembro de 1961, estendeu aos pilotos de aeronaves mercantes nacionais, que já tiverem exercido efetivamente as funções de comando, a regalia con¬cedida pelo art. 295 do Código de Processo Penal.
Até então se falava simplesmente em “prisão especial”. Somente em 5 de outubro de 1955 foi que, pelo Decreto nº 38.016, se regulamentou a prisão especial, estruturando-se os deveres e obrigações daqueles que fossem alvos do privilégio.
Posteriormente, a Lei nº 5.256, de 6 de abril de 1967, criou novas condições para aquelas mesmas pessoas sujeitas à prisão especial. A lei era dirigida somente aos locais carentes de estabelecimento apropriado, eis que, pelo seu artigo primeiro,
“Nas localidades em que não houver estabe¬lecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito à prisão especial, o juiz, considerando a gravidade das circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial.”
A Lei nº 5.350, de 6 de novembro de 1967, estendeu aos policiais civis a especialização da prisão.
A prisão legal destinada ao advogado:
“A classe dos advogados não possui foro privilegiado, ao contrário de outras instituições, e seus integrantes têm pleno conhecimento das disposições legais, mas possuem prerrogativas que lhe são outorgadas não por decreto, mas por Lei Federal, sob pena de desobediência ao Esta-do de Direito, instituído pela Constituição de 1988.”
O Supremo Tribunal Federal, em sua formação plena, estabeleceu que é constitucional a prerrogativa de o advogado ser preso em sala de Estado-Maior até o trânsito em julgado da condenação. Julgando a Reclamação nº 4713, de Santa Catarina, o Min. Ricardo Lewandowski sentenciou: “A prisão de profissional inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil em dependência da Polícia Militar não desafia o decidido por esta Corte. E, mais adiante, explicava que “a expressão “sala de Estado-Maior” deve ser interpretada como sendo uma dependência em estabelecimento castrense, sem grades, com instalações condignas.”
Eis a Ementa:
“EMENTA: RECLAMAÇÃO. PROCESSO PENAL. PRISÃO DE ADVOGA-DO. RECOLHIMENTO EM DEPENDÊNCIA DA POLÍCIA MILITAR. DES-CUMPRIMENTO DE DECISÃO DO STF NA ADI 1.127. INOCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO DA EXPRESSÃO “SALA DE ESTADO-MAIOR” COM-TIDA NA LEI 8.906/94. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE.
I – O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que é constitucional a prerrogativa de o advogado ser preso em sala de Estado-Maior até o trânsito em julgado da condenação.
II – A prisão de profissional inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil em dependência da Polícia Militar não desafia o decidido por esta Corte.
III – A expressão “sala de Estado-Maior” deve ser interpretada como sendo uma dependência em estabelecimento castrense, sem gra-des, com instalações condignas.
IV – O preceito legal que confere aos advogados o direito à prisão especial, antes do trânsito em julgado da condenação, não desnatura o caráter da medida, que representa uma restrição à liberdade de locomoção, ainda que em condições diferenciadas dos demais presos. V V- Reclamação cujo alcance não pode ser ampliado, sob pena de transformá-la em verdadeiro sucedâneo do recurso de apelação, ajuizada diretamente perante a Suprema Corte.
VI – Reclamação julgada improcedente.O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que é constitucional a prerrogativa de o advogado ser preso em sala de Estado-Maior até o trânsito em julgado da condenação.
VI – Reclamação julgada improcedente.”
E, da lavra do Em. Min. Sepúlveda Pertence:
“EMENTA: I. Reclamação: alegação de afronta à autoridade da decisão plenária da ADIn 1127, 17.05.06, red. p/acórdão Ministro Ricardo Le-wandowski: procedência.
1.- Reputa-se declaratória de inconstitucionalidade a decisão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição.
2.- A decisão reclamada, fundada na inconstitucionalidade do art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, indeferiu a transferência do reclamante – Advogado, preso preventivamente em cela da Polícia Federal, para sala de Estado-Maior e, na falta desta, a concessão de prisão domiciliar.
3.- No ponto, dissentiu do entendimento firmado pelo Supremo Tribu-nal Federal na ADIn 1127 (17.05.06, red.p/acórdão Ricardo Lewando- wski), quando se julgou constitucional o art. 7, V, do Estatuto dos Ad-vogados, na parte em que determina o recolhimento dos advogados em sala de Estado-Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar.
4.- Reclamação julgada procedente para que o reclamante seja reco lhido em prisão domiciliar – cujo local deverá ser especificado pelo Juí zo reclamado -, salvo eventual transferência para sala de Estado-Maior. II. “Sala de Estado-Maior” (L. 8.906, art. 7º, V): caracterização. Prece-dente: HC 81.632 (2ª T., 20.08.02, Velloso, RTJ 184/640). 1. Por Esta-do-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, “sala de Estado-Maior” é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencial-mente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. 2. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma “cela” tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém – e, por isso, de regra contém grades -, uma “sala” apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. 3. De outro lado, deve o local oferecer “instalações e comodidades condignas”, ou seja, condições adequadas de higiene e segurança.”
Aury Lopes Júnior, quanto à prerrogativa do advogado, entende que, “ainda que a oscilação jurisprudencial seja uma marca genética, o STF vem traçando um caminho diferenciado, que, como cita Hassan Choukr  , inicia no HC 88702/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 19/09/2006, onde o STF decidiu que “constitui direito público subjetivo do advogado, decorrente da prerrogativa profissional, o seu recolhimento em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, até o trânsito em julgado de decisão penal condenatória e, em sua falta, na comarca, em prisão domiciliar.”
Aliás, em data bem anterior, o mesmo Min. Celso de Mello declarava que “O Advogado tem o insuprimível direito, uma vez efetivada a sua prisão, e até o trânsito em julgado da decisão penal condenatória, de ser recolhido a sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas (Lei n. 8.906/94, art. 7., V). Trata-se de prerrogativa de ordem profissional que não pode deixar de ser respeitada, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal.”
Mais adiante explicava: “A inexistência, na comarca, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado, antes de consumado o trânsito em julgado da condenação penal, confere-lhe o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar.”
Se, na unidade da Federação não tiver unidade militar daquele jaez, na ausência da sala, o advogado deve ser recolhimento a uma Unidade Militar mais próxima ao local dos fatos, seja em um quartel da Polícia Militar, Corpo de Bombeiro Militar ou das Forças Armadas, ou na ausência desta, deve ser deferido o direito a prisão domiciliar.
CONCLUSÃO:
“… … a expressão “sala de Estado-Maior” deve ser interpretada como sendo uma dependência em estabelecimento castrense, sem grades, com instalações condignas.”
I.-    A Lei 8.906 de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados     do Brasil) foi aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Sr. Presidente da República, como forma de cumprimento do comando inserido no art. 133 da Constituição Federal de 1988;
II.-    Os dispositivos legais que criaram as diversas outras formas de “prisões     especiais”, não tiveram a mesma origem daquele ato legislativo sancionado pelo Poder Executivo e endereçado aos advogados de todo o país;
III.-    O único local ao qual deve ser recolhido o advogado quando preso, com     sentença sem trânsito em julgado, é uma das salas de Estado-Maior com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e na sua falta, em prisão domiciliar.
IV.-    Por Estado-Maior entenda-se como o local onde se fixa o grupo de     oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, “Sala de Estado-Maior” é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções.”
V.-    Devem as subseções da Ordem dos Advogados do Brasil, com o afinco     que o caso merece, fiscalizar os locais onde estão sendo presos os advogados, observando a distinção feita pelo STJ, de que, “enquanto uma ‘cela’ tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém – e, por isso, de regra contém grades -, uma ‘sala’ (de Estado-Maior) apenas ocasionalmente é destinada para esse fim.”
VI.-    Ante a ausência de local apropriado para o cumprimento do comando     legal,     entenda-se como dependência em estabelecimento castrense, sem grades, com instalações condignas, o advogado deve ser recolhido à prisão domiciliar.
Rcl 4535/ES – Espírito Santo, Relator:  Min. Sepúlveda Pertence, Julgamento:  07/05/2007, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno.