Acordo de não persecução penal: direito subjetivo do investigado?
Acordo de não persecução penal: direito subjetivo do investigado? (Por Aicha Eroud, Jacksanderson Rizatti e Raimundo de Albuquerque)
Antes do advento da Resolução nº 181 do Conselho Nacional do Ministério Público que dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público e, atualmente, alterada pela Resolução nº 183 do CNMP, o Parquet tinha o seu poder investigatório regrado pelo Código de Processo Penal.
Cabe ressaltar que a resolução em comento encontra-se pautada na decisão do Supremo Tribunal Federal, que ao negar provimento ao RE nº 593.727/TO com repercussão geral reconhecida, afirmou a legitimidade de atuação e a base constitucional do poder investigativo do Ministério Público, bem como reconheceu a autoridade própria deste.
Nesse sentido, a Suprema Corte decidiu pela regulamentação do procedimento próprio de investigação do Ministério Público. O Ministro Celso de Mello, no tocante à temática, apresentou a tese fixada pelo Plenário. A tese acolhida foi:
O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição.
Acordo de não persecução penal
Apesar da Resolução nº 181 do CNMP trazer várias inovações, o principal destaque foi a criação do acordo de não persecução penal, destinado a celebrar soluções negociais com os investigados por crimes de menor gravidade, por meio da confissão do agente infrator. No entanto, o Ministério Público deverá oferecer a denúncia, caso ocorra o descumprimento das condições estabelecidas durante o acordo.
O intuito desse mecanismo é solucionar os casos de pequeno e médio potencial ofensivo de forma mais célere, desde que não envolvam crimes com violência ou grave ameaça, e cujas penas sejam mínima inferior a quatro anos. Desta feita, a intenção é direcionar a atenção aos casos de maior complexidade, dando efetividade e racionabilidade ao sistema penal, conceituado por Zaffaroni e Pierangeli como (1997, p.70):
[…] controle social punitivo institucionalizado, que na prática abarca desde que se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõe e executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação.
Considerando o sistema penal brasileiro e em que pese o Conselho Nacional do Ministério Público estar imbuído das melhores intenções no tocante à edição do acordo, este não detém competência para legislar sobre o assunto. Nesse sentido, uma das objeções em relação à resolução em estudo reside na ausência de previsão legal específica quanto à criação do acordo de não persecução penal, o qual foi elaborado por meio de um ato administrativo.
Desta feita, não se promoveu somente uma alteração procedimental nas relações negociais já vigentes em nosso sistema jurídico, mas, adentrou-se na esfera processual penal, modificando-a sem o devido trâmite legislativo.
Com efeito, o acordo de não persecução penal, ampliou o poder discricionário do Parquet, mitigando a obrigatoriedade da ação penal (regra no Direito Processual Penal). No entanto, o ordenamento jurídico brasileiro admite a adoção do princípio da oportunidade regrada, desde que prevista por legislação federal, considerando que o princípio da obrigatoriedade possui vertente infraconstitucional.
Assim, torna-se inadmissível a simples previsão destes princípios processuais penais apenas por meio de resolução, pois, neste caso, resultaria numa afronta à Lei Maior.
O direito de punir é uma prerrogativa pertencente somente ao Estado, não cabendo ao Parquet a negociação da pena, mesmo as restritivas de direitos. Destarte, é por meio de leis que se materializa os procedimentos destinados ao encargo do Ministério Público.
Deve, o Parquet, observar o inciso I, do artigo 129 da Constituição Federal de 1988, o qual preceitua que “são funções institucionais do Ministério Público: promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”, não devendo, desta feita, o MP deixar de propor a ação penal – regra no Direito Processual Penal –, salvo nos casos permitidos por lei. Ainda, o parágrafo 2º, artigo 130-A da Carta Magna, não disciplina sobre a possiblidade do Conselho Nacional do Ministério Público criar mecanismos inerentes à esfera processual penal.
Ademais, deve-se verificar a impossibilidade de penalização sem o devido processo legal por meio de um juízo competente para tal. Segundo Patrícia Bezé (2011, p. 246), o devido processo legal é “[…] informador de que todas as formalidades devem ser observadas, como a regra de que a autoridade deverá sempre ouvir o réu e lhe permitir a ampla defesa e o contraditório”. Logo, veda-se a aplicação de pena sem o trâmite do devido processo. Trata-se do brocardo nulla poena sine juidicio, que segundo Luigi Ferrajoli (1995, p. 37):
[…] el presupuesto de la pena debe ser la comisión de un hecho unívocamente descrito y denotado como delito no sólo por la ley, sino también por la hipótesis de la acusación, de modo que resulte susceptible de prueba o de confutación judicial según la fórmula nulla poena et nulla culpa sine iudicio.
Com base na lição supramencionada, não há como o Ministério Público impor uma penalização sem o devido processo legal, bem como é necessária à observância do contraditório e da ampla defesa. Ainda, é de grande valia pontuar que o acordo de não persecução penal não vincula o Ministério Público a efetuar as negociações com todos os investigados que se enquadram nos requisitos impostos, mas só com os quais os membros do Parquet considerar necessário.
Ao fazer uma breve análise da nomenclatura “acordo”, extrai-se a existência da soma de vontade das partes envolvidas para a conclusão da efetiva celebração. Logo, se o Ministério Público não demonstrar interesse na negociação, não haverá celebração.
Apesar da inexistência de obrigação do Parquet propor o acordo, pode o investigado que se enquadre nos requisitos, se interessar pela eventual celebração. Todavia, não se trata de um direito subjetivo do investigado. Daí cabe ao Ministério Público decidir pela negociação, conforme expõe o artigo 18, caput da Resolução nº 183 do CNMP:
Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente:
Assim, cumpre consignar que não há de se falar em direito subjetivo do investigado, mas sim de uma faculdade do Ministério Público. Preliminarmente, a impressão repassada pelo instituto em comento, é a oscilação da segurança jurídica. Sob a ótica do investigado, tem-se a percepção do “modus seletivo” onde o acordo é utilizado somente de forma selecionada, elegendo os agentes infratores que serão destinatários do acordo, bem como aos que terão a ação penal movida contra si.
Nessa seara, sobre a importância dos direitos subjetivos Raffaele de Giorgi (1998, p. 99) menciona que
A sociedade contemporânea tem uma especial necessidade desses direitos subjetivos, parecendo mesmo que uma função própria daquilo que é chamado ‘pós-modernidade’ consiste no levar a sério os direitos subjetivos.
Sendo assim, é relevante compreender o papel do direito subjetivo no sistema jurídico penal, bem como observar a inexistência de punição sem o devido processo legal. A faculdade de eleger quem poderá se beneficiar do acordo de não persecução penal e quem deverá responder por um processo criminal, mesmo preenchendo os requisitos necessários, pode abalar a estrutura do sistema penal, haja vista que tal ato induz ao desiquilíbrio da segurança jurídica e da obrigatoriedade da ação penal nos termos legais.
REFERÊNCIAS
BEZÉ, Patrícia Mothé Glioche. Dicionário de princípios jurídicos. Organizadores: Ricardo Lobo Torres, Eduardo Takemi Kataoka, Flavio Galdino; Supervisora: Silvia Faber Torres. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
DE GIORGI, Raffaele. Direito, democracia e risco: vínculos com o futuro. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre, 1998.
FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. Tradução: Perfecto Andrés Ibánéz, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basocco, Rocío Cantarero Bandrés. Editorial Trotta. Espanha/Madrid, 1995.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
