Com quantas teses defensivas se faz uma canoa?

Com quantas teses defensivas se faz uma canoa? A resposta para a pergunta do título: não sei! Acho que teses defensivas não boiam. Ou pelo menos não deveriam boiar.
Brincadeiras à parte, a pergunta correta – tema desta coluna – deveria ser: com quantas teses defensivas se faz uma defesa penal completa? E a resposta é: depende!
Se você, caro(a) leitor(a), já atuou na área criminal, possivelmente já viu alegações finais ou memoriais em que o único pedido é de absolvição, por razões de justiça – normalmente em caixa alta e com um ponto de exclamação – ou falta de provas. Assim mesmo. Sem indicação de algum dos incisos do art. 386 do Código de Processo Penal e, principalmente, sem enfrentar todo o “resto” (nulidades, prescrição, pena etc.).
A indagação acerca de quais são as teses defensivas alegáveis merece um destaque especial quando sabemos que o Judiciário está apinhado e colmado, razão pela qual dificilmente dedicará muito tempo (“rectius”: atenção) a cada processo. Via de regra, quem elabora as minutas das sentenças – algumas vezes parecidas com prato à la minuta em razão da padronização e da velocidade de produção – são estagiários e assessores que não as assinam, enquanto quem assina – o Juiz – confia na capacidade de quem as elaborou, apenas revisando o texto a partir do pressuposto de que, a princípio, está tudo correto. Não os culpo, pois é quase humanamente impossível desempenhar a atividade jurisdicional diante do excesso de processos e da escassez de servidores.
De qualquer forma, conquanto muitas matérias devam ser apreciadas de ofício pelo julgador, é de bom alvitre que a defesa demonstre ao Juiz todas as possibilidades e reforce todas as teses que possam beneficiar o acusado, ainda que o ônus probatório seja exclusivo da acusação. Noutros termos, a defesa penal deve ser completa em todos os seus aspectos, porque a liberdade do réu pode depender de apenas um ou dois parágrafos inseridos numa peça defensiva. Para tanto, deve referir-se, no mínimo, aos fatos, às nulidades, aos aspectos penais e à pena.
No que tange aos fatos, espera-se que a defesa faça um cotejo entre a narrativa fática da peça inicial acusatória e a versão fática do arcabouço probatório, assim como uma “acareação” entre as várias provas produzidas. O Ministério Público provou os fatos imputados na denúncia? Há divergência entre os fatos demonstrados no inquérito policial e aqueles apresentados durante o processo?
Aliás, os fatos devem mostrar ao Juiz que está em julgamento uma pessoa concreta, e não um ser fictício e abstrato. Nunca se trata apenas de um debate teórico entre a posição majoritária e a minoritária ou de um embate entre teorias positiva, negativa e mista. Nesse ponto, são elucidativas as palavras de Amilton Bueno de Carvalho, no sentido de que “no direito-dever de julgar, o efeito da interpretação não é algo lírico que fica contido no mundo das ideias, mas alcança terrivelmente pessoas de carne-e-osso, como regra muito mais osso-do-que-carne” (CARVALHO, 2011, p. 5).
No que concerne às nulidades, deve-se considerar que as formalidades constitucionais e legais precisam ser respeitadas em todos os seus termos, sob pena de que o processo seja apenas um meio de se legitimar uma inevitável condenação.
A inépcia da denúncia, por exemplo, é uma causa de nulidade que normalmente é inobservada. O Ministério Público descreveu no que consistiu a violência e/ou grave ameaça que o levou a imputar o crime de roubo? Em caso de concurso de agentes, as condutas foram suficientemente individualizadas?
As teses sobre nulidades jamais poderão integrar uma lista ou enumeração taxativa, porquanto surgem, em nossa experiência, de forma casuística, a partir das peculiaridades dos casos concretos. Explica-se: genericamente, o cerceamento de defesa é uma tese defensiva. Contudo, em cada caso concreto, a defesa poderá ter sido cerceada de uma forma diferente, como nos casos de indeferimento do rol intempestivo de testemunhas defensivas, indeferimento do pedido de requisição do réu preso para apresentação em audiência ou indeferimento da expedição de precatória de interrogatório para a comarca de domicílio do réu pobre que não tem condições de arcar com os custos de deslocamento até a comarca em que tramita o processo.
Sobre os aspectos penais, insta asseverar que o Ministério Público tem o ônus de provar, em sua totalidade, a infração penal, o que abrange o preenchimento dos elementos fato típico, ilicitude e culpabilidade, assim como a correspondente ausência de excludentes. Entrementes, a Defesa, para o fim de propiciar a melhor situação possível ao réu, deve ter por desiderato contestar os elementos do crime objetivando a absolvição ou, no mínimo, a desclassificação para outro tipo penal.
Nesse diapasão, a Defesa pode, por exemplo, propor a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato para que, em razão disso, a conduta seja considerada atípica. Também deve ter coragem para alegar a prescrição pela pena ideal, apesar do enunciado da súmula nº 438 do Superior Tribunal de Justiça, que, evidentemente, não tem caráter vinculante. Por derradeiro, deve alegar todas as excludentes do fato típico, da ilicitude e da culpabilidade.
Não menos importantes são as questões referentes à pena ou que, de alguma forma, possam tornar mais benéficas a qualidade e a quantidade de tais sanções. Não se deve negligenciar a discussão em casos de múltiplos fatos, considerando que a admissibilidade do princípio da consunção, da continuidade delitiva ou do concurso formal podem impactar significativamente o tempo de cárcere. As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, as qualificadoras, as agravantes e as causas de aumento de pena devem ser individualmente impugnadas. Por outro lado, as privilegiadoras, as atenuantes e as causas de diminuição de pena, genéricas ou específicas, precisam ser invocadas, quando cabíveis.
Igualmente, não se pode esquecer da substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos, do regime da pena, da suspensão condicional da pena, do valor da pena de multa e tudo mais que, de algum modo, favorecer o acusado.
Do mesmo modo, não se esqueça de que é papel da defesa evitar o prolongamento do sofrimento de seu defendido. Nesse viés, é imprescindível buscar, quando cabível, o trancamento do inquérito policial ou da ação penal no primeiro momento possível, assim como pugnar pelo oferecimento da transação penal e/ou da suspensão condicional do processo, aceitando-as se forem mais favoráveis ao defendido. Ademais, também incumbe à defesa fiscalizar o cumprimento da duração razoável do processo, visto que quando um processo dura mais que deveria, o acusado sofre mais do que o necessário. A propósito, creio ser desnecessário mencionar aqui o papel defensivo no combate às arbitrariedades na prisão cautelar.
Portanto, com exceção do plenário do júri, no qual uma tese pode prejudicar a outra (quesitação sobre desclassificação e legítima defesa, por exemplo), a defesa precisa pautar-se pelo excesso, e nunca pela insuficiência. Aliás, o enunciado da súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal é claro quando especifica que a deficiência da defesa anulará o processo se houver prova de prejuízo para o réu.
Nem se argumente que os julgadores podem se sentir incomodados por terem de enfrentar inúmeras teses sobre diversos pontos fáticos e jurídicos. A prestação jurisdicional não é um favor, mas sim um poder-dever. Além do mais, a defesa nunca poderá ser prejudicada por tentar assegurar o cumprimento dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Por fim, conquanto possa parecer que o texto da coluna desta semana é incompatível com o texto da minha coluna da semana anterior (leia aqui), urge salientar que não há essa incompatibilidade. Na semana passada, defendi que o ônus da prova sobre as excludentes de ilicitude é exclusivo da acusação, o que não significa que a defesa, para alcançar uma posição vantajosa, não possa sustentar alegações e, principalmente, fortalecer o conjunto probatório.
O ônus probatório não se confunde com a ampla defesa. Aquele diz respeito a quem deve provar, enquanto este se refere à atuação ativa e participativa da defesa. Destarte, se a defesa, mesmo atuando de forma competente, não obtiver êxito em provar a excludente de ilicitude, e a acusação não provar a inexistência de alguma excludente de ilicitude – e a presença da ilicitude -, o “Parquet” não terá se desincumbido do seu ônus, a ampla defesa terá sido respeitada e o réu deverá ser absolvido.
Conclui-se que a defesa deve ser combativa e se utilizar de todas as teses cabíveis contra eventuais arbitrariedades acusatórias, pois, como já dizia Bertolt Brecht, “do rio que tudo arrasta, diz-se que é violento. Mas ninguém chama violentas às margens que o comprimem.”

REFERÊNCIAS
CARVALHO, Amilton Bueno de. Eles, os juízes criminais, vistos por nós, os juízes criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. canoa canoa canoa canoa canoa canoa
Fonte: https://canalcienciascriminais.com.br