É vedado ao Poder Judiciário, ressalvada eventual inconstitucionalidade, rediscutir a adequação ou inadequação de uma política ou decisão pública à luz de valores e princípios. Com base nesse entendimento, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo negou dois recursos da Defensoria Pública contra o edital de compartilhamento, com a iniciativa privada, da gestão de quatro unidades prisionais do estado.

Em primeira instância, a Defensoria conseguiu liminar para suspender o edital. A decisão foi cassada pela presidência do TJ-SP, a pedido do governo do Estado. A Defensoria, então, apresentou dois agravos internos para paralisar novamente o procedimento licitatório. Em um deles, alegou violação aos artigos 83-A e 83-B da Lei de Execução Penal, o que foi afastado pelo relator e presidente do TJ-SP, desembargador Geraldo Pinheiro Franco.

“A decisão atacada trazia risco à ordem pública na acepção acima exposta, na medida em que interferiu sem razão legítima manifestamente demonstrada no regular andamento de certame licitatório e na execução de política pública por agente democraticamente eleito (digo mais, por agente que foi eleito tendo, entre outras plataformas políticas, exatamente a que está agora em análise)”, afirmou o presidente.

Segundo ele, a decisão com relação à conveniência e oportunidade de valer-se ou não de agentes privados em sistema de cogestão para prestação de serviços em presídios, desde que observados os limites legais (estabelecidos nos artigos 83-A e 83-B da LEP), compete, em linha de princípio, à autoridade política democraticamente eleita para tanto.

“Não se pode subtrair da autoridade eleita a estratégica decisão de buscar apoio ou não na iniciativa privada para a gestão compartilhada de estabelecimentos prisionais, desde que tal decisão não viole a legislação aplicável à hipótese, o que, como visto, não ficou evidenciado. Daí porque inadequadas quaisquer ponderações nesta seara acerca da eficiência do modelo, do sucesso ou insucesso de tal política em outros estados ou países, da conveniência ou não de sua adoção em São Paulo”, completou.

No segundo agravo, a Defensoria alegou que o edital seria incompatível com a Emenda Constitucional 104/2019, que criou a figura da “polícia penal”, ao delegar poder de polícia a profissionais da iniciativa privada. No entanto, para Pinheiro Franco, é “prematura” qualquer conclusão acerca do efetivo alcance da medida em São Paulo e se existe mesmo a incompatibilidade alegada, “uma vez que do edital nada constou quanto a delegação a particulares dos atos de exercício do poder polícia classificadas como legislação e sanção, estes sim indelegáveis”.

“Quando muito, se houver efetivamente nulidade de um ou outro item do edital, com eventual exclusão de parte do seu objeto (por se entender que determinadas atividades configuram exercício de poder de polícia por delegação), o contrato eventualmente já celebrado poderá ser revisado para adequação de seu preço (ao invés de invalidado na íntegra). Daí porque o risco de dano decorrente da paralisação da concorrência, àquela altura, era muito superior àquele aventado para o prosseguimento do certame”, concluiu.

Divergência

A decisão no Órgão Especial se deu por maioria de votos. Em declaração de voto divergente, o segundo juiz, desembargador Márcio Bartoli afirmou que o edital prevê verdadeira substituição do papel dos agentes estatais de segurança penitenciária. “Trata-se, em síntese, de provável execução indireta da função de segurança pública, prevista na Constituição como incumbência da polícia penal”, afirmou.

Mesmo em juízo de delibação mínima sobre a controvérsia, Bartoli concluiu que as funções a serem privatizadas, conforme o edital, são típicas do Estado por consistir no exercício do poder de polícia ou por impactar diretamente no processo judicial de execução penal: “Não há como confundir essas atribuições com atividades meramente ‘acessórias, instrumentais ou complementares’”.

Segundo o desembargador, dar sequência à licitação neste contexto não só parece colidir com o interesse público, mas também apresenta grave risco à ordem pública. “Com a suspensão judicial do certame, evita-se que se prossiga com edital contendo sérios e claros sinais de ilegalidade e inconstitucionalidade. Preserva-se a economia pública quando se suspendem, por prudência determinada pela lei, gastos públicos vultosos com o funcionamento de bens e serviços amparados em provável lesão ao ordenamento jurídico”, concluiu.

Processo 2230040-83.2019.8.26.0000

Tábata Viapiana – Conjur