Previsão contida na lei “anticrime” (Lei 13.964/19), que exige manifestação da vítima para abertura de ação por estelionato, deve retroagir em benefício do réu. Esse entendimento foi adotado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal em julgamento nesta terça-feira (22/6).

A conclusão é oposta à que chegou a 1ª Turma sobre o mesmo tema em outubro do ano passado, ao decidir que o dispositivo não retroage se a denúncia já tiver sido apresentada antes da vigência da lei — exatamente o caso dos autos analisados agora pela 2ª Turma.

No pedido de habeas corpus, que começou a ser votado por videoconferência no dia 15 deste mês, o relator, ministro Luiz Edson Fachin, entendeu que “a mudança privilegia a justiça consensual e os espaços de consenso, sobretudo em crimes de natureza patrimonial, em que a questão subjacente à violação à norma penal é o prejuízo ao patrimônio de terceiro”.

Segundo ele, “diferentemente das normas processuais puras, orientadas pela regra do artigo 2º do CPP (segundo o qual lei processual penal não invalida os atos realizados sob a vigência da lei anterior), as normas, quando favoráveis ao réu, devem ser aplicadas de maneira retroativa, alcançando fatos do passado, enquanto a ação penal estiver em curso, regra que está em consonância com o princípio constitucional segundo o qual a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu”.

Para o relator, “a expressão lei penal prevista no artigo 5º da Constituição deve ser interpretada para abranger tanto as leis penais em sentido estrito quanto as leis penais processuais e, embora a lei de 2019 não contenha preceito literalmente idêntico, a jurisprudência é firme no sentido de que, em razão desse princípio constitucional, a modificação da natureza da ação pública para ação penal condicionada à representação deve retroagir e ter aplicação mesmo em ações penais já iniciadas”, afirmando, outrossim, “que a aplicação da norma mais favorável ao réu não pode ser um ato condicionado à regulação legislativa, sendo o caso de se intimar a vítima para que diga se tem interesse no prosseguimento da ação, no prazo legal de 30 dias”.

Também na sessão do dia 15, o ministro Gilmar Mendes, acompanhando o voto do relator, afirmou “que a norma que trata da ação penal tem natureza mista (material e processual), por acarretar reflexos nas duas esferas. Portanto, deve retroagir em benefício do réu, devendo ser aplicada em investigações e processos em andamento, ainda que iniciados antes da sua vigência”.

O ministro Gilmar Mendes, em seu voto, disse que “a aplicação da regra inserida no parágrafo 5º do artigo 171 do CP a processos em curso na época da entrada em vigor da norma está em conformidade com a jurisprudência do Supremo, sedimentada na interpretação de modificações semelhantes realizadas anteriormente pela Lei 9.099/1995, em relação a lesão corporal leve e culposa”.

O ministro Nunes Marques acompanhou Fachin e Gilmar, mas destacou que, no caso analisado, a ação penal deve ser trancada, porque a denúncia deixou de identificar e descrever todos os elementos essenciais do tipo penal, notadamente pela ausência de efetiva demonstração de qual teria sido o artifício ou outro meio fraudulento utilizado pelo acusado em sua conduta alegadamente criminosa.

Na sessão desta terça, a ministra Cármen Lúcia e o ministro Ricardo Lewandowski também seguiram o entendimento proposto, encerrando a votação por unanimidade.

O caso concreto envolve o dono de uma revendedora de automóveis acusado de estelionato (artigo 171 do Código Penal), por ter vendido para outra pessoa o carro deixado na loja por um vizinho, em regime de consignação. Ocorre que, na época dos fatos, o Ministério Público podia apresentar a denúncia independentemente da vontade da vítima (ação pública incondicionada).

Formação de jurisprudência
A única outra jurisprudência formada no Supremo sobre o assunto veio da 1ª Turma. No caso, o colegiado decidiu que a retroatividade da exigência de representação da vítima no crime de estelionato não deve ser aplicada nos casos em que o Ministério Público ofereceu a denúncia antes da entrada em vigor da lei “anticrime”.

Por unanimidade, os ministros seguiram o relator, ministro Alexandre de Moraes, que afirmou que não se aplica a retroatividade nas ações penais em que houve oferecimento da denúncia, “porque naquele momento o ato jurídico perfeito se consubstanciou”.

Debate no STJ
O pacote “anticrime” transformou a ação referente ao crime do artigo 171 do Código Penal de pública incondicionada para pública condicionada à representação — com algumas exceções descritas nos incisos do parágrafo 5º (conduta praticada contra administração pública, direta ou indireta; contra criança ou adolescente; e contra maior de 70 anos ou incapaz).

Essa mudança foi interpretada de formas diferentes pelas Turmas do Superior Tribunal de Justiça, até a questão ser pacificada pela 3ª Seção.

Para a 5ª Turma, a exigência de representação da vítima só retroage até o momento da denúncia, independentemente do momento da prática da infração penal. A exigência da representação seria condição de procedibilidade da representação e não de prosseguibilidade da ação penal.

Para a 6ª Turma, a norma retroage até o trânsito em julgado da ação por estelionato, mas não leva à imediata extinção da punibilidade. O colegiado entendeu que, na hipótese, a vítima deveria ser intimada para manifestar o interesse na continuação da persecução penal, no prazo de 30 dias, sob pena de decadência.

Ao uniformizar a jurisprudência, a 3ª Seção adotou a posição da 5ª Turma, menos abrangente e que evita que processos já em curso sejam afetados. Venceu o voto divergente do ministro Ribeiro Dantas, que coincide com a posição da única decisão colegiada tomada até então pelo Supremo, a da 1ª Turma.

HC 180.421

Severino Goes e Luiza Calegari – Conjur