O reconhecimento de uma única circunstância judicial negativa é mais do que suficiente para justificar o agravamento do regime inicial de cumprimento da pena e a vedação de substituição da mesma, de privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Essa orientação foi reforçada por decisão da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que nesta quarta-feira (26/5) negou provimento a embargos de divergência ajuizados por um réu que, enquanto prefeito de Monte Alto (SP), desviou verbas públicas destinadas a pagar contrato firmado pela administração pública.

Ao julgar o caso, o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve pena de 2 anos e 8 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, além da perda do cargo e inabilitação para o exercício do cargo e função pública pelo prazo de cinco anos.

No STJ, a 5ª Turma reduziu a pena para 2 anos, 5 meses e 10 dias, mas manteve o regime inicial semiaberto, decretado na origem por conta do reconhecimento de uma circunstância judicial negativa: a elevada culpabilidade.

A defesa levou o caso à 3ª Seção em embargos de divergência apresentando acórdãos da 6ª Turma em que, apesar de haver circunstâncias negativas, a dosimetria observou o regime inicial de acordo com a quantidade de pena: aberto para condenados a até 4 anos; semiaberto para penas de 4 a 8 anos; e fechados para penas acima disso.

Relator dos embargos na 3ª Seção, o ministro Sebastião Reis Júnior explicou que as duas interpretações apresentadas podem e devem coexistir, pois a lei penal confere discricionariedade ao juiz no momento de definir a pena.

Essas normas estão no artigo 33, parágrafo 3º e no artigo 44, ambos do Código Penal.

Assim, é a partir da análise do caso concreto e das circunstâncias negativas que ele decide se o regime inicial deve ser mantido ou agravo. Essa orientação “ostenta harmonia com o princípio da individualização da pena”, ressaltou o ministro relator.

O colegiado reconheceu ainda que a solução menos comum, inclusive, é a que mantém o regime inicial de pena, apesar da identificação da circunstância judicial negativa. Em regra, é o que basta para mandar ao regime semiaberto quem foi condenado a penas de até 4 anos, como é o caso do ex-prefeito.

“É importante firmar mais uma vez a ideia de que não há ilegalidade alguma quando o juiz, usando uma circunstância judicial ou mais, nega regime que seria devido não houvesse o reconhecimento desta. É uma questão que seria até de justiça, mas não de ilegalidade. O fim principal do STJ é verificar existência de ilegalidade. Eventual senso de justiça em uma ou outra decisão é algo muito sensível e não é passível de controle por Habeas Corpus ou Recurso Especial”, destacou o ministro Rogerio Schietti, ao acompanhar.

A votação foi unânime. Seguiram o relator os ministros Schietti, Ribeiro Dantas, Antonio Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik, Laurita Vaz e João Otávio de Noronha. Não participou do julgamento o ministro Felix Fischer.

ERESP 1.794.884

Danilo Vital – Conjur