É possível aplicar a minorante de pena do chamado “tráfico privilegiado” ao réu condenado pelo crime de manipulação e venda de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais previsto no artigo 273 do Código Penal.

Com essa conclusão, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou procedente a revisão criminal ajuizada por réus condenados a pena de cinco anos de reclusão pela manipulação e venda de anabolizantes sem o devido registro exigível pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

A minorante de pena do tráfico privilegiado está prevista no artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) e se destina a pequenos traficantes, primários e sem conexão com organizações criminosas.

O artigo 273 do Código Penal não prevê benefícios ao réu. O problema é que tribunais brasileiros consideram a norma desproporcional, por trazer pena mínima de 10 anos a quem comete condutas menos graves que o próprio tráfico de drogas, cuja pena mínima é de 4 anos.

Assim, a Corte Especial do STJ declarou, em 2015, a inconstitucionalidade do preceito secundário (que estabelece a sanção) do artigo 273, parágrafo 1º-B, inciso V do CP, aplicando ao caso de réu condenado por venda de anabolizantes a mesma pena destinada ao tráfico de drogas.

Desde então, a jurisprudência do próprio STJ tem variado sobre a possibilidade de aplicação da minorante de pena do artigo 33º, parágrafo 4º da Lei de Drogas nesses casos.

Relator da revisão criminal, o ministro Joel Ilan Paciornik citou o contexto da condenação relatado no acórdão atacado, segundo o qual os réus são primários, possuem bons antecedentes e não integram organização criminosa.

Por isso, entendeu cabível o redutor, o que baixou a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão, substituída por duas restritivas de direito.

Via revisão criminal

O julgamento da corte também inovou ao permitir que essa posição fosse tomada em sede de revisão criminal, que, segundo o artigo 621, inciso I do Código de Processo Penal, só seria cabível quando se a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos.

O STJ, por sua vez, ainda admite que ela seja usada quando se pleiteia a adoção de novo entendimento jurisprudencial mais benigno, desde que a mudança jurisprudencial corresponda a um novo entendimento pacífico e relevante — o que não é o caso.

A longa tramitação do processo exemplifica como o tema é tratado. Em primeiro grau, o juiz não aplicou a minorante do tráfico privilegiado. Na apelação, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal entendeu que seria cabível, e reduziu a pena.

O Ministério Público recorreu ao STJ, onde a 6ª Turma, em fevereiro de 2020, negou provimento ao recurso especial. A defesa tentou, sem sucesso, levar o caso à 3ª Seção em embargos de divergência e ao Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário.

Só após o trânsito em julgado, a revisão criminal foi ajuizada. Seu cabimento gerou discussão entre os ministros, mas foi aceita conforme o voto do ministro Joel Ilan Paciornik, para quem não houve alteração jurisprudencial sobre o caso, mas mudança de direcionamento, conforme mais ministros passaram a admitir o uso do tráfico privilegiado para condenados pelo artigo 273 do CP.

“A interpretação que deve ser dada ao artigo 621, I, do CPP é aquela de acolhimento da revisão criminal para fins de aplicação de entendimento desta corte mais benigno e atual aos recorrentes, mormente quando a maioria dos julgadores desta 3ª Seção se posicionam no sentido da pretensão recursal”, disse.

RvCr 5.627

Danilo Vital – Conjur