O antes, durante e depois do parto. Definição de puerpério imediato e outras explanações.

Já tarde, mas não sem hora, o presidente Michel Temer sancionou a Lei nº 13.434, de 12 de Abril de 2017, que trata do regramento para uso de algemas em mulheres grávidas durante o parto e em mulheres durante a fase do puerpério imediato. Acrescentou-se o parágrafo único ao art. 292 do Código de Processo Penal, dentro do Título IX que trata da prisão, medidas cautelares e da liberdade provisória. Diz o art. 1º da Lei nº 13.434/17:
Art. 1º O art. 292 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

“Art. 292…
Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato.” (NR)

É de sabença comum a quem lida com o sistema de justiça criminal que, por vezes, o tratamento dispensado à mulher grávida em trabalho de parto ou em estado puerperal não é o recomendado pelas diretrizes humanas e/ou médicas, inclusive. Ora, se ao preso comum os excessos são reconhecidos e cometidos, quiçá da mulher grávida em trabalho de parto ou pós-parto presa em flagrante ou cautelarmente.
Procurou o legislador, porém, normatizar em legislação federal, segundo o princípio da vedação do excesso ou da proporcionalidade em sentido estrito, a utilização de algemas naquelas especiais situações.
Conforme BONAVIDES[1], o princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit), pretende instituir “a relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle do excesso (“eine Übermasskontrolle”)” (grifou-se).
Portanto, em primeiro lugar, tem-se de considerar o fim a que se destina a utilização das algemas na mulher grávida presa. Ora, este instrumento só pode ser utilizado em caso de “fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros”. Este é, inclusive, parte do conteúdo da Súmula Vinculante nº 11, que vige desde 2008[2], a qual responsabiliza o agente público quando não atendidos os comandos principiológicos para sua utilização.
Veja-se assim que a vulnerabilidade da mulher no momento do parto é fato que serve de filtro à aplicação irrestrita da ordem para algemar a cidadã presa. Há vários casos no Brasil em que a mulher no momento de dar à luz ou após fazê-lo, foi mantida algemada à cama[3], numa evidente situação vexatória e que atinge até mesmo o nascituro, ante os cuidados que se deve ter com este, já que precisa da mãe naquele momento para prover todo o carinho, afeto e alimentação necessários para não sucumbir às dificuldades inerentes do nascimento com vida.
O Brasil é signatário do Pacto sobre as Regras Mínimas da ONU para Tratamento da Mulher Presa, conhecido como Regras de Bangkok, que, em sua regra nº 11, veda o uso de qualquer instrumento de contenção no parto ou no puerpério, ao recomendar que:

“1. Durante os exames deverá estar presente apenas a equipe médica, a menos que o médico julgue que existam circunstâncias excepcionais ou solicite a presença de um funcionário da prisão por razões de segurança ou a mulher presa especificamente solicite a presença de um funcionário como indicado no parágrafo 2º da regra 10 acima. 2. Se durante os exames houver necessidade da presença de um funcionário que não seja da equipe médica, tal funcionário deverá ser mulher e os exames deverão ser conduzidos de modo a salvaguardar a privacidade, dignidade e confidencialidade do procedimento” [4].

Após o acolhimento do texto normativo internacional, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária elaborou a Resolução nº 3, de 1º Julho de 2012, e em seu art. 3º, decidiu “considerar defeso utilizar algemas ou outros meios de contenção em presas parturientes, definitivas ou provisórias, no momento em que se encontrem em intervenção cirúrgica para realizar o parto ou se estejam em trabalho de parto natural, e no período de repouso subsequente ao parto”[5].
Dito isto, ao se confrontar os fins perseguidos na utilização de algema e os meios que podem chegar a este mesmo fim, cuida-se que a mulher grávida, momentos antes, durante e logo após o parto, merece tratamento distinto do preso comum, já que não oferece perigo a si mesma ou a terceiros, a não ser em casos esporádicos que devem ser devidamente justificados por escrito pela autoridade responsável pela manutenção de sua prisão.
Por fim, da leitura do novo parágrafo único inserido no CPP extrai-se que são três as circunstâncias em que a mulher grávida não deve ser algemada:

1º – mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto;
2º – durante o trabalho de parto e;
3º – durante o período de puerpério imediato.

As duas primeiras situações são de límpida apreensão, porém, a terceira, possui um conceito bem específico. Que é puerpério imediato? De saída, convém lembrar que puerpério “é o espaço de tempo variável que vai do desprendimento da placenta até a volta do organismo materno às suas condições anteriores ao processo gestacional”[6]. Este estado bio-psicológico dura vários dias na mulher, porém, e aqui nossa atenção, do 1º ao 10º dia, é definido como puerpério imediato[7]; do10º ao 45º dia, puerpério tardio; e do 45º até o dia em que retornar o a função reprodutiva da mulher, puerpério remoto.
Assim, além das duas primeiras situações, obsta-se a utilização de algema na mulher durante o 1º e o 10º dia após ter dado à luz. Evidente que diante de um caso mais excepcional ainda onde o nascituro necessite de cuidados mais exclusivos (bebês com doenças graves, por exemplo), caberá à autoridade policial ou judiciária a avaliação ao caso concreto onde, para além do 10º dia após o parto, a parturiente poderá permanecer sem as algemas.
Convém acentuar essa conjectura porque, no que toca às hipóteses do parágrafo único do art. 292 do CPP, o intérprete deve tratá-las como regra! Ou seja, acaso qualquer mulher grávida esteja em trabalho de parto, a algema deverá ser dispensada durante os momentos preparatórios iniciais para o procedimento médico, durante o parto, bem como até o décimo dia após ter dado à luz. A exceção a esta regra deve ser trazida por decisão judicial, devidamente fundamentada por escrito.
Ao revés, em se tratando de necessidade de não utilização de algemas para além do 10º dia após o parto, estar-se-ia diante de uma exceção legal, a qual deverá, assim como a exceção acima referida, ser decidida fundamentadamente e por escrito pela autoridade judicial.

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[1] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 393.
[2] “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
[3] Há diversos casos disponíveis para consulta na internet, podendo servir como exemplo notório este relato: https://noticias.terra.com.br/brasil/policia/tive-meu-filho-algemada-conta-encarcerada-que-ganhou-bebe,e79fc64b46bc7410VgnVCM3000009af154d0RCRD.html. Acesso em 30 de Abr 2017.
[4] Encontrado em <https://www.justiça.gov.br/seus-direitos/política-penal/cooperacao-internacional-2/traducao-nao-oficial-das-regras-de-bangkok-em-11-04-2012.pdf>. Acesso em 30 Abr 2017.
[5] Encontrado em http://www.justiça.gov.br/seus-direitos/política-penal/cnpcp-1/resolucoes/resolucoes-arquivos-pdf-de-1980a2015/resolucao-no-3-de-1o-de-junho-de-2012.pdf. Acesso em 30 Abr 2017.
[6] FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 10 ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2015, p. 687.
[7] Segundo FRANÇA, clinicamente, no puerpério imediato “o fundo uterino acha-se um pouco acima da cicatriz umbilical e cuja medição do rebordo do púbis ao fundo do útero é de 12 cm. As cólicas são mais comuns nas multíparas. O colo uterino mostra-se flácido e suas bordas distensíveis. Após 3 dias, a cérvice está reconstituída, embora permeável a um dedo. Os lóquios são vermelhos de 2 a 3 dias (lochia rubra). Mais pálidos em torno dos 5 dias (lochia serosa). E branco-amarelados por volta dos 7 dias (lochia alba)”. Idem, ibidem.
Jimmy Deyglisson Silva de Sousa. OAB MA 11 426. Associado ABRACRIM/MA