Por entender que não houve prejuízo à atuação da defesa no caso, a ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, negou seguimento ao Habeas Corpus com o qual um engenheiro denunciado em operação da Polícia Federal pedia a decretação da nulidade de medida de busca e apreensão em razão da perda posterior de parte das provas (e-mails trocados durante dois meses em 2011) pela própria PF.

A defesa alegou que a denúncia apresentada estava baseada em e-mails obtidos por meio da interceptação telemática autorizada pelo juízo na fase de investigação, aos quais não teve acesso. Posteriormente, a PF admitiu que perdeu as mensagens trocadas entre 8 de junho e 7 de agosto de 2011, que correspondem a 30% da interceptação, fato que teria impossibilitado a análise da prova em sua plenitude pela defesa.

Em primeira instância, os advogados pediram a anulação da íntegra da medida cautelar de interceptação e das provas dela derivadas, mas o juízo reconheceu a nulidade apenas da parte da prova que desapareceu, considerando legal o conteúdo remanescente. A decisão foi mantida no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) e na 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), pois não foi demonstrado o efetivo prejuízo à defesa, como exige o artigo 563 do Código de Processo Penal (CPP).

Para o STJ, a perda da prova em si não a torna nula. A consequência jurídica do extravio é a impossibilidade de sua utilização por ambas as partes. Assim, se a prova perdida embasava a denúncia, o prejuízo se dá quanto ao exercício da acusação, e não da defesa.

Sem nulidade

A ministra Cármen Lúcia manteve o entendimento do STJ ao decidir que não há nulidade. Para ela, embora seja incontroverso que parte das provas tenha sido perdida pela autoridade policial, conforme admitido pelo próprio Ministério Público Federal, a defesa teve acesso ao acervo probatório e a perda foi apenas dos arquivos relativos ao período final da medida cautelar, correspondente a aproximadamente dois meses.

A relatora ressaltou que, de acordo com o juízo de origem, a exclusão dos e-mails posteriores a 7 de junho de 2011 não prejudica a unidade da prova oriunda da interceptação e que, ainda que se desconsiderasse toda a prova decorrente da medida, não seria o caso de rejeição da denúncia. Isso porque a inicial acusatória está embasada em farto material probatório, cuja produção não tem relação causal com o monitoramento dos e-mails dos investigados, tais como relatórios da Receita Federal e de diligências da PF em ação controlada, documentos, pendrives e elevadas quantias em dinheiro apreendidas no cumprimento de mandados de busca e apreensão, diálogos captados por meio de interceptação telefônica, gravações ambientais e depoimentos.

A ministra também destacou que o exame da nulidade é complexo e seria preciso avaliar os fatos e as provas produzidas na primeira instância, para constatar em que medida teria havido a contaminação pela perda de parcela delas. Esse procedimento não é possível no âmbito de Habeas Corpus, mas poderá ser analisado pelo magistrado de origem quando prolatar sentença.

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HC 205.300

Conjur