A possibilidade de o Supremo Tribunal Federal restringir a abrangência temporal de decisão de 2019 segundo a qual há nulidade se, em processo com delação premiada, o réu delatado não se manifestar por último tem feito o Superior Tribunal de Justiça adotar cautela ao julgar casos sobre o tema.

No mais recente deles, a 6ª Turma denegou a ordem em Habeas Corpus impetrado por ex-fiscal da prefeitura de São Paulo, condenado a 10 anos de prisão em regime fechado por participação na chamada máfia do ISS. Ele foi alvo de delação premiada, e o prazo oferecido para apresentação de alegações finais foi o mesmo dos réus delatores.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, trata-se de hipótese de nulidade. Foi o que concluiu em outubro de 2019, quando aplicou a tese inaugurada pelo criminalista Alberto Zacharias Toron para anular as condenações de Márcio Ferreira, ex-gerente da Petrobras.

Por maioria, o STF decidiu definir tese, mas adiou a discussão sobre se ela poderá retroagir ou se haverá mitigação. Seria uma saída para não invalidar todos os julgamentos em que se feriu o amplo direito de defesa nos últimos anos. O julgamento estava pautado para 25 de março de 2020, mas caiu com a reorganização da pauta do STF, decorrente da epidemia.

Sem essa definição, coube ao STJ encontrar um caminho para lidar com a questão.

Ao julgar o caso do ex-fiscal, a 6ª Turma entendeu que não há justificativa para declarar a nulidade do julgamento, principalmente porque ela só foi alegada já em instância especial. Haveria “nítida supressão de instância”, segundo o relator, ministro Sebastião Reis Júnior.

“É intempestiva a suscitação da questão, não houve levantamento da tese em momento anterior, também não houve manifestação da Corte estadual sobre o assunto no acórdão ora impugnado e não ocorreu indicação de concreto prejuízo que teria sofrido o paciente”, disse.

A saída foi a mesma encontrada pela 5ª Turma, no único caso anterior sobre o tema julgado de forma colegiada no STJ.

Enquanto isso, não há previsão de definição no STF. Até agora, o relator da ação, ministro Dias Toffoli, sugeriu que a tese só valha para quem reclamou da ordem das alegações finais na origem e para quem comprovar o dano causado pela desobediência da ordem — hipótese que vai ao encontro do que o STJ julgou recentemente.

“A aplicação retroativa da jurisprudência inovadora a situações consolidadas no passado não pode ser automática e indiscriminada, pendente, no Supremo Tribunal Federal, solução que resguarde atos processuais até então praticados”, apontou o ministro Rogerio Schietti, em voto-vista concordando com o relator.

Nele, aponta que a situação poderia ser outra se a defesa tivesse comprovado, por exemplo, que os réus delatores inovaram nas alegações finais e apontaram outras versões, informações ou indícios usados na sentença, sobre os quais não se tenha dado ao delatado e a seus advogados a oportunidade de se manifestar anteriormente.

“Se desde o início, quando firmada a colaboração premiada, as palavras dos colaboradores são as mesmas, assim como os elementos de corroboração, o réu teve assegurado o direito de rebater as afirmações feitas em seu desfavor”, concluiu.

Clique aqui para ler o acórdão
HC 541.162

Danilo Vital – Conjur