PRISÃO, LIBERDADE E PACOTE ANTICRIME

Advogado Criminalista e Professor.

Às vésperas do natal de 2019, entrou em vigência a Lei nº. 13.964/2019, que ficou popularmente conhecida como Pacote Anticrime, responsável por alterar, além do Código Penal e de Processo Penal, um número extenso de legislações criminais. Desse modo, abordarei neste artigo exclusivamente as modificações referentes às cautelares pessoais.

Por isso, é necessário deixar claro que, com relação às cautelares pessoais, o Pacote Anticrime, em grande parte das alterações estabelecidas, terminou por privilegiar a proteção à liberdade dos investigados criminais, com exceção dos crimes dolosos contra a vida, onde padece de flagrante inconstitucionalidade, especialmente por estabelecer a prisão automática para alguém que for condenado à 15 anos ou mais de cadeia por um Conselho de Sentença e sem efeito suspensivo.

Quando afirmo que parte importante do Pacote aperfeiçoou as garantias à liberdade do investigado criminal, o faço porque agora há uma necessidade de que o Juiz, para decretar ou converter um flagrante em prisão preventiva deverá se atentar para conceitos que antes estavam presentes de forma reiterada na jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, mas, que por serem frequentemente esquecidos, agora também passaram a ser positivados diretamente no Código de Processo Penal.

Conceitos como a) a contemporaneidade do risco processual decorrente de atos realizados pelo investigado; b) a impossibilidade de antecipação de pena e c) o direito subjetivo do investigado à aplicação de cautelares alternativas do art. 319 do CPP.

A necessidade de contemporaneidade do risco processual decorrente de atos realizados pelo investigado encontra-se positivada no art. 315, §1º do CPP, e objetiva impedir que aquele que está sendo investigado por fatos ocorridos, por exemplo, em 2014, mas que já não integra o grupo criminoso, reside em local diverso, não exerce o mesmo labor, seja preso preventivamente pelo fato de que apenas agora os órgãos oficiais de acusação agora, em 2020, portanto, 6 anos depois, conseguiram juntar provas contundentes de autoria e materialidade. Dito de outra maneira, há necessidade de que o perigo à produção da prova ou à reiteração delitiva sejam concretamente contemporâneos ao decreto prisional.

Disso decorre diretamente a impossibilidade da decretação de prisão preventiva como forma de antecipação de pena, pois, como destacado pelo art. 312, §2º do CPP, não é pelo fato do investigado ter sido denunciado ou da referida denúncia ter sido recebida que deverá ser preso preventivamente. Mérito é uma coisa, cautelaridade é outra, completamente diferente. Nisto reside grande acerto do Pacote Anticrime.

Outra positivação importante de balizas antigas e reiteradamente estabelecidas pelos Tribunais Superiores, foi a do art. 282, §6º do CPP, que evidenciou o direito subjetivo do investigado de responder ao processo criminal em liberdade plena ou mesmo fiscalizada, quando presentes cumulativamente os requisitos da adequação e da suficiência para a aplicação das cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP.

Inclusive, assim já escrevi no artigo “a defesa não pode parar: medidas cautelares alternativas ao art. 319 do CPP”, onde afirmei que a) as cautelares alternativas do art. 319 do CPP também são suficientes para proteger o periculum libertatis, representado pela garantia da ordem pública, econômica, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal e b) que, mesmo com a presença do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, apenas na ausência dos requisitos do art. 282, I e II (adequação e suficiência), do CPP, é que seria possível o decreto prisional preventivo, havendo, portanto, 3 requisitos obrigatórios para o decreto prisional preventivo idôneo.

Acontece que a reforma do Pacote anticrime estabeleceu um quarto requisito, no art. 312, caput, do CPP, para o decreto prisional preventivo, notadamente a necessidade da presença de “perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”. Pois bem, entendo que o referido requisito, em verdade, está dentro dos outros três antes presentes, notadamente: fumus commissi delicti, periculum libertatis e necessidade de ausência dos requisitos do art. 282, I e II do CPP.

Argumento assim porque a prisão preventiva possui por finalidade a proteção da produção probatória e de evitar a reiteração delitiva. Logo, se o réu em liberdade ameaçar uma testemunha, resta presente o periculum libertatis; se vende seus bens de raiz para se evadir, resta presente o periculum libertatis, se reitera delitivamente, resta presente o periculum libertatis, portanto, o legislador escreveu algo que já estava previsto, mas, em se tratando de liberdade, melhor pecar pelo excesso.

Com relação à audiência de custódia, entendo que a reforma foi um tanto quanto tímida, pois mesmo ao reconhecer como ilegal a prisão de quem não teve realizada no prazo legal sua audiência de custódia, possibilitou que o magistrado pudesse decretar ou converter o flagrante em prisão preventiva, nos termos do art. 310, §4º do CPP, desde que houvesse, claro, a representação da Autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público.

Outro ponto que fragilizou a audiência de custódia foi o art. 310, §3º do CPP, que permitiu ao magistrado não realizá-la mediante justificativa idônea. Dito de outro modo, cairemos no mesmo problema vivenciado diariamente na questão das algemas e a Súmula Vinculante nº. 11 do STF, onde quase qualquer justificativa é considerada como idônea para a violação do direito à dignidade do acusado criminal e evitar que o processo seja anulado ou a liberdade concedida.

Circunstância que também deve ser observada com a vigência do Pacote é a estabelecida no art. 310, §2º do CPP, vez que ali, em um primeiro momento, parece haver verdadeira prisão automática decorrente de tipo penal, mas não é isto o que deve ser interpretado.

No referido dispositivo vedou-se a liberdade provisória com ou sem cautelares para os investigados criminais reincidentes, participantes de organização criminosa armada ou milícia e aos portadores de arma de uso restrito, todavia, permaneceu possível requerer que não seja decreta a prisão preventiva do investigado ou mesmo que o flagrante seja convertido em medidas cautelares alternativas ao cárcere, ao invés da prisão preventiva, conforme ponderações já discorridas acima.

O último quesito que entendo como relevante de abordar é a patente inconstitucionalidade da prisão automática decorrente da condenação de 15 anos ou mais no rito do Tribunal do Júri, prevista expressamente no art. 492, I, e, do CPP.

O primeiro vício é que atenta contra a presunção de inocência; o segundo é o de ausência de cautelaridade, pois não encontra amparo no próprio sistema de cautelares pessoais previstas no CPP, onde o art. 283 e art. 313, §2º do CPP, deixam claro que são legais apenas a prisão em flagrante, temporária, preventiva ou decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado; o terceiro vício é o de falta de proporcionalidade, pois há tipos penais muito mais graves, em cominação de pena, que os previstos no rito do júri, mas não são passíveis de prisão automática. Ponto. In claris cessat interpretatio.

Acontece que o legislador foi além, ao confirmar que se trata de verdadeira prisão automática, pois o recurso de apelação do veredito condenatório do Conselho de Sentença não tem efeito suspensivo, conforme o art. 492, §4º do CPP.

E mais, tentou enfiar um círculo em um quadrado, pois deu ao Juiz Presidente do Júri a possibilidade de não decretar a prisão de forma automática quando houver questão que possa levar o Tribunal de Justiça ou Regional Federal a revisar a condenação, leia-se, nos termos do art. 492, §3º do CPP, levar o Tribunal a: absolver, anular sentença, determinar novo julgamento ou reduzir a pena para menos de 15 anos.

De forma mais objetiva, o Juiz Presidente poderá não decretar a prisão automática, no Júri, se reconhecer que ele mesmo errou ou permitiu que prejudicassem o acusado durante o julgamento que presidiu. Isso ocorrerá?

Logo, cabe ao defensor protocolar, em petição apartada, questões substanciais do art. 492, §5º do CPP, ao Relator do recurso, a fim de que ele determine a suspensão da prisão automática. Entendo que deve ser seguido o conselho estipulado no art. 492, §6º do CPP, pois alegar isto dentro das próprias razões de apelação irá apenas acarretar maior demora na análise do caso e prejudicará futura impetração de habeas corpus.

Após estas considerações, entendo como pertinente concluir que o Pacote Anticrime possibilitou sim uma melhor proteção ao status libertatis, devendo o defensor ser diligente, a fim de melhor contribuir para a decisão judicial adequada ao caso, nos termos do art. 133 da CR/88 e não permitir que a inconstitucionalidade da prisão automática do Tribunal do Júri se perpetue. Afinal, direito de defesa não é brincadeira.