É inaplicável a retroatividade do §5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses em que o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19, uma vez que, naquele momento, a norma processual definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo.

O entendimento foi adotado pela 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo para cassar decisão de primeira instância, que extinguiu a punibilidade de uma mulher acusada por estelionato, e determinar o normal prosseguimento do feito.

A mulher foi denunciada em 2019 por crimes de estelionato que teriam ocorrido entre 2016 e 2017. No ano passado, uma das vítimas foi intimada para apresentar a representação, mas não o fez. Em razão disso, o juízo de primeiro grau decretou a extinção da punibilidade com aplicação retroativa da Lei 13.964/2019 (“pacote anticrime”).

O Ministério Público recorreu da decisão e disse que a representação não era condição de procedibilidade exigida à época. Na visão do MP, a retroatividade do “pacote anticrime” estaria limitada aos casos em que, ao tempo da sua entrada em vigor, ainda não havia oferecimento da denúncia.

Por unanimidade, a turma julgadora deu provimento ao recurso da Promotoria. O relator, desembargador Otávio de Almeida Toledo, concordou que a Lei 13.964/2019 não podia ser aplicada ao caso, uma vez que a denúncia contra a ré foi recebida antes da vigência da norma.

“Depois desse momento, passa a haver na denúncia ato jurídico perfeito, praticado em perfeita consonância com as regras materiais e processuais existentes à época. Não é descabido observar que a Lei 13.964, publicada em 24 de dezembro de 2019 e com vacatio legis de 30 dias (artigo 20), ainda não tinha vigência por ocasião do oferecimento e do recebimento da inicial, que se deram aos 16 e 17 de dezembro de 2019”, disse.

Conforme Toledo, a exigência de nova condição de procedibilidade só tem o condão de retroagir naqueles casos em que, quando foi criada, ainda não havia ação penal: “Não vejo como defender a anulação de ato por inobservância de exigência que inexistia à época de sua prática”.

Assim, afirmou o desembargador, não é necessária a representação para o seguimento da ação. Além disso, ele observou que apenas uma das quatro vítimas foi intimada para se manifestar.

Para Toledo, também é possível extrair do comportamento dos ofendidos durante as investigações a clara intenção de ver a acusada processada, “o que pode ser interpretado como representação, ato que sempre prescindiu de maiores formalidades”.

0002780-05.2021.8.26.0477

Tábata Viapiana – Conjur