É possível a valoração isolada da quantidade e da natureza da droga apreendida tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 — neste último caso, assim, ainda que sejam os únicos elementos aferidos.

Com esse entendimento, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça começou a mitigar a tese aprovada pela 3ª Seção da corte há menos de quatro meses, segundo a qual a aplicação da quantidade de drogas na terceira fase da dosimetria só pode ocorrer se conjugada com outras circunstâncias do caso concreto.

À época, o tema dividiu os ministros da 3ª Seção, mas a conclusão foi que natureza e quantidade de entorpecentes devem necessariamente ser usados na fixação da pena-base, na primeira fase da dosimetria.

Já na terceira fase, que é quando se avalia a causa de diminuição do chamado tráfico privilegiado, elas só servem para seu afastamento se estiverem presentes outras circunstâncias que levem à conclusão de dedicação do agente a atividade criminosa ou de integração a organização criminosa.

Não houve discussão sobre o uso isolado da natureza e quantidade de drogas para modular essa diminuição, que, segundo o artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11.343/2006, pode ser feito de um sexto a dois terços da pena.

Assim, a prevalecer o entendimento de que quantidade de drogas, por si só, não serve sequer para justificar quanto a pena deve ser diminuída na aplicação do tráfico privilegiado, o que pode acontecer é que muitos dos traficantes que façam jus ao redutor de pena sejam agraciados com a redução máxima — mesmo quando pegos com grande quantidade de entorpecentes.

Essa é exatamente a situação do caso julgado pela 5ª Turma, em que o réu foi pego transportando 22,2 kg de maconha, circunstância que serviu para aumentar a pena base, mas que não pode ser usada para, isoladamente, negar a aplicação do redutor de pena.

Se essa quantidade de entorpecente não puder, sequer, ser usada para dimensionar o índice de redução, ela seria aplicada necessariamente no patamar máximo de dois terços, chegando à pena final de um ano e oito meses.

Relator, o ministro Ribeiro Dantas expôs a problemática e propôs uma mitigação da tese fixada pela 3ª Seção, no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas possam ser usadas para a modulação da causa de diminuição de pena, mesmo que sejam os únicos elementos aferidos.

A proposta foi acolhida por unanimidade pelos ministros da 5ª Turma. Votaram com o relator os ministros Joel Ilan Paciornik, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca, e o desembargador convocado Jesuíno Rissato.

Com isso, a pena foi reduzida em um sexto, tornando-a definitiva em quatro anos e dois meses de reclusão. O regime inicial permaneceu o fechado, diante da gravidade do fato.

Aplicação da tese

Quando julgou o tema em embargos de divergência, alguns dos integrantes da 3ª Seção chegaram a prever que, para determinados casos, seria preciso o afastamento total do redutor de pena.

É o caso de uma situação hipotética em que um réu primário e com bons antecedentes seja pego com uma quantidade de drogas tão absurda que, sem caracterizá-lo como mula, indique ele está devidamente inserido na criminalidade, pontuou o ministro Rogerio Schietti, na ocasião.

Relator daquele caso, o ministro João Otávio de Noronha chegou a afirmar: “Se a gente colocar [uma exceção à regra] aqui, eles vão sair usando”.

HC 685.184

Danilo Vital – Conjur