Tenho lido e refletido bastante sobre os tempos que vivemos, notadamente no que diz respeito a relação estado/indivíduo no campo da persecução penal, com implicações diretas no desequilíbrio dessa relação, muito por conta de nossa condescendência com a flexibilização de garantias constitucionais individuais, que possuem, como principal escopo, tratar de equilibrar essa relação, que é desequilibrada naturalmente.

Me lembro das lições aprendidas em DIREITO E RAZÃO[1], onde o mestre Ferrajoli, com a maestria que lhe é peculiar, em suma, profetiza que para que a relação estado/indivíduo seja equilibrada é preciso aumentar o máximo possível a liberdade do homem e diminuir ao mínimo necessário e sustentável o poder do estado.

E como se faz isso? Como buscamos esse equilíbrio, que nos afasta, tanto do estado antiliberal quando da liberdade selvagem?

A resposta é simples: garantias individuais, estado de direito. Daí surgem o 10 (dez) axiomas do garantismo, por exemplo, ancorado no princípio da legalidade como protetor e fator de equilíbrio entre o poder do estado e a liberdade do homem[2].

Logo, quanto menos garantias, quanto menos estado de direito, mais desequilibrada a relação, mais caminhamos a passos largos ao arbítrio (se é que já não estamos nele), ao caos. O Direito como premissa – longe da política e da moral -, parece ter o papel de nos colocar nos trilhos, de nos tornar coerentes, fora disso, nos tornamos seres cambaleantes, ziguezagueando entre a catástrofe e o abismo.

Os exemplos são tão numerosos que não sobraria espaço nesse pequeno texto de reflexão para destaca-los de per si. Tanto já se escreveu sobre assunto, tantos nomes renomados, tantos juristas brilhantes falaram e falam sobre, em resistência hercúlea.

Pontuamos em perfunctória lembrança alguns temas de flexibilização de garantias em matéria criminal:

• Cumprimento de pena antecipado, antes do trânsito em julgado, automaticamente, sem qualquer fundamentação, negando a existência do artigo 283 do CPP[3], sem falar na Carta Constitucional, artigo 5º, incisos, LVII e LXI[4];
• Prisão preventiva como regra, sem a análise de possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas, sem fundamentação em fatos concretos que a justifiquem, funcionando como verdadeiro cumprimento antecipado de pena, em total negação do artigo 282, §6º do CPP;
• Descumprimento injustificado, por alguns magistrados, do artigo 212[5] do CPP, o sistema presidencialista em audiência de instrução e julgamento acabou, fica a dica;
• Condenações criminais tendo como base elementos produzidos exclusivamente na fase preliminar de investigação criminal, indícios como prova direta, em ofensa ao artigo 155 do CPP[6];
• Denúncias genéricas, sem a necessidade de descrição individualizada de condutas;
• Inversão do ônus da prova, afrontando não só a Carta Constitucional (já bastaria para gerar insurgência), mas também o artigo 156 do CPP[7], em seu caput;
• Analogia in malam partem para realizar subsunção de conduta em tipo penal que não a descreve, como no caso de criminalizar a conduta de informar, através de mensageiros eletrônicos, local onde há blitz de lei seca e a tipificar no artigo 265 do CP[8], que não trata de descrever, nem aproximadamente a conduta;
• Interceptações telefônicas ad infinitum;
• Conduções coercitivas fora da base legal;
• Diminuição da amplitude dos HCs, alguns defendendo até sua extinção quando tratar-se de acusações por determinados crimes, não é Min. Fux;
• Dificuldade para apreciação de recursos de natureza extraordinária, devido a jurisprudência que de defensiva não tem nada;
• Falta de necessidade de enfrentamento de todas as teses postas a análise pela defesa, por exemplo;
• Decido conforme eu quero e ponto.
• Etc…

Todos que militam na área penal com uma atuação minimamente combativa, conhecem de cor e salteado o que acima vai exposto. Trata-se de rol exemplificativo, não exaustivo, infelizmente.

O fato é que, garantias individuais estão sendo flexibilizadas todos os dias. O que dizer da necessidade de prova de prejuízo, por exemplo, no caso de nulidades absolutas? São ataques frontais ao estado de direito, por aqueles que, por atribuição, tem o dever de zelá-lo.

A conclusão não pode ser outra: o desequilíbrio na relação estado/indivíduo em matéria penal salta aos olhos.

Recentemente um fato nos chamou a atenção: a prisão de 159 pessoas sob a acusação de envolvimento com milicianos no glorioso estado do Rio de Janeiro. Eles estavam numa festa, que segundo o noticiário e informação oficial, era promovida por integrantes de milícias, e, após ação policial foram todos presos.

Certo é que a flexibilização de algumas garantias, como por exemplo, a prisão antecipada, antes do trânsito em julgado de decisão penal condenatória, tem mobilizado a comunidade jurídica a debater sobre o assunto de forma bastante combativa.

Não sei se por ignorância, mas não vi o mesmo combate da comunidade jurídica preocupada com a defesa de garantias, com relação ao fato ocorrido em terras fluminenses, que, em minha humilde opinião retrata situação especialmente grave de ofensa ao estado de inocência presumida, bem como a necessidade de conduta punível que justifique ação persecutória por parte do estado, de ofensa ao princípio da responsabilidade pessoal subjetiva, etc. Fica o registro, bem como a decepção.

Aplausos à atuação firme da honrada Defensoria Pública no caso.

A coisa toma ares de gravidade ainda maior quando autoridades se manifestaram sobre o fato. Primeiro destaque ao discurso do Ministro Extraordinário da Segurança Pública, senhor Raul Julgmann, publicado pela imprensa nacional[9]:

“Para mim, não ter antecedentes criminais não quer dizer que possam ser liberados; eles precisam explicar o que estavam fazendo lá, numa festa de milícia, numa festa de bandido”…

Certo senhor Ministro, belo discurso. O problema é que ainda não existe no ordenamento jurídico brasileiro o crime de “ir em festa organizada por bandido”, e, segundo consta, houve cobrança de ingressos, inclusive.

Fico imaginando uma confraternização de fim de ano de alguns membros do congresso nacional, do poder executivo, e até com presença de alguns integrantes do judiciário. Ir nessa festa pode significar a prisão do incauto, muito cuidado.

O que houve foi a prisão de várias pessoas sem que houvesse prática de conduta punível por parte delas: foram presas por fato atípico, simples assim. Não há individualização de condutas, e, segundo o Ministro, são elas quem devem explicar o que lá estavam fazendo (inversão do ônus da prova).

Pode-se dizer que o Ministro não quis dizer que, no caso, deveria ser invertido o ônus da prova, estava falando num evento para membros da segurança pública do Rio de Janeiro, nada mais esperado do que defender a ação policial.

Pois é, as verdades às vezes são ditas nas coxias, convenientes ou não, as palavras têm sentido, tanto que, em manifestação em rede social, a Polícia Civil do Rio se manifesta nos seguintes termos[10]:

“cabe aos acusados provarem a inocência na Justiça, direito que é amplamente garantido no Estado Democrático de Direito”

O fato é que as “verdades” (in)convenientes criadas pelo Poder Judiciário[11] de alguns estados é bom registrar, quando flexibilizaram a regra da necessidade da prova por parte de quem acusa(não o contrário), justifica de certa forma o discurso, tanto do Ministro, quanto da Policia Civil do Estado do Rio de Janeiro em sua postagem no twitter. A ideia (inversão do ônus da prova) passou a fazer parte do inconsciente coletivo de autoridades autoritárias.

Certo é que a Polícia Civil fluminense tratou de informar a posteriori que o que estava escrito anteriormente no twitter não representava a posição oficial do órgão, pedindo desculpas pelo “equívoco”, como publicado no Jornal O Globo[12] em sua versão eletrônica:

Sete horas após a postagem, o perfil da Polícia Civil apagou a postagem e afirmou que o texto “não representa o posicionamento da Polícia Civil e foi publicado sem a autorização da mesma”. Ao final do texto, a corporação pediu “desculpas pelo equívoco”. A postagem da Secretaria de Segurança com o número de prisões “de pessoas envolvidas com a atividade de milícia” não foi apagada.

Claro que a PCRJ teria que desmentir a conversa, teria que reprimir quem fez a postagem. Vivemos o tempo não do ser, mas do parecer ser. Na verdade é isso mesmo que pensam essas pessoas. Na verdade, o “tuite” inicial revela exatamente o submundo intelectual que está enraizado nessas brilhantes mentes autoritárias. Precisamos aprender ainda a viver sob o manto do estado de direito, isso deve ser um exercício diário.

Pois bem, o fato é que, tanto a fala do Ministro, quanto a “tuitada” da PCRJ, refletem o que pensam muitas autoridades no país, revelam o momento gravíssimo que vivemos, com vilipêndio das mais comezinhas regras de garantia conquistadas historicamente, às duras penas. E o desequilíbrio só aumenta.

Senhor Ministro e Senhora PCRJ, não há crime sem conduta (dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva), estamos conversados?

Ah sim, também não é lícito exigir que quem está sendo acusado tenha que provar sua inocência, sob pena de condenação, compreendido? Isso faz parte de um passado distante[13], de uma página que já foi virada pela história, de um obscurantismo que deve servir de exemplo para que gerações futuras não caiam em cantos de serpentes e repitam erros históricos.

Em nosso sistema jurídico atual quem acusa tem que provar, a presunção é de inocência, não de culpabilidade. Compreendido ou precisa desenhar?

Podemos entender que não há necessidade de prova cabal para condenação, e que é obrigação do acusado demonstrar que não é culpado? Podemos, claro, mas nunca deixando de entender que assim agindo estamos praticando um direito penal e processual penal do século passado, com influências nazistas, fascistas e inquisitoriais. É um fato.

Toda essa necessidade emana do princípio da presunção da inocência.

Neste sentido é o que leciona o Professor Antônio Magalhães Gomes Filho[14], titular de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Procurador de Justiça Aposentado:

“O segundo limite, que guarda íntima conexão com a expressão literal do princípio – presunção -, é a exigência de que nenhuma condenação será proferida sem prova da culpabilidade. Disso decorre não só que cabe à acusação demonstrar os fatos alegados contra o réu, mas também que tal prova precisa ser segura e induvidosa, pelo que tanto a ausência de provas como a dúvida gerada no espírito do juiz pelas provas produzidas no processo devem levar à absolvição (in dúbio pro reo); pela mesma razão, também não cabe ao acusado fornecer provas contra si (Nemo tenetur se acusare), pois tal encargo é exclusivo da acusação”. Negritei

Ainda sobre o ônus da prova, destaca o professor Gomes Filho em obra citada:

“É ao Ministério Público que cabe o ônus substancial da prova, no sentido de que deve provar a presença de todos os elementos de fato sobre os quais se funda a pretensão punitiva e também a inexistência de qualquer elemento que obste o surgimento dessa mesma pretensão”.

Corroborando o entendimento do Professor acima mencionado, é de se destacar o magistério de Aury Lopes Jr[15].

“É importante recordar que, no processo penal, não há distribuição de cargas probatórias: a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador, não só porque a primeira afirmação é feita por ele na peça acusatória (denúncia ou queixa), mas também porque o réu está protegido pela presunção de inocência”.

Continua o Professor em tradução aos ensinamentos de HUERTAS MARTIN[16]:

“No processo penal unicamente caberia se falar em carga da prova em sentido negativo: não recai sobre o acusado, em nenhum caso, a carga de provar sua própria inocência que, por outra parte, se presume enquanto não exista uma atividade probatória suficiente de onde se possa depreender o contrário”.

Com relação ao tal ônus da prova estamos conversados? Pois é, resta ainda a situação de crime sem conduta punível. A forma como ocorre a prisão coletiva é um atentado terrorista ao processo penal constitucional, ao direito penal, à teoria geral do delito.

Rogério Greco[17] define como condutaa ‘ação ou conduta, compreende qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), podendo ser, ainda, dolosa (quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado) ou culposa (quando infringe o seu dever de cuidado, atuando com negligência imprudência ou imperícia)’.

E continua:

“A ação humana, dizia Welzel, é o exercício de uma atividade final. É a ação, portanto, um comportamento humano voluntário dirigido a uma finalidade qualquer. O homem, quando atua, seja fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado, dirige a sua conduta sempre a determinada finalidade, que pode ser ilícita (quando atua com dolo, por exemplo, querendo praticar qualquer conduta proibida pela lei penal) ou lícita (quando não quer cometer delito algum, mas que, por negligência, imprudência ou imperícia, vem a causar resultado lesivo) ”.

Conclui-se daí que, na ausência de conduta, não se pode estabelecer a responsabilização criminal, simplesmente por supor, presumir, ou por estar em festa promovida por “bandido”, por exemplo. Enviemos todos ao julgamento moral?

Sobre a ausência de conduta complementa o eminente jurista:

“A ação regida pela vontade é sempre uma ação final, insto é, dirigida à consecução de um fim. Se não houver vontade dirigida a uma finalidade qualquer, não se pode falar em conduta. Preleciona Zaffaroni:

‘A vontade implica sempre uma finalidade, porque não se concebe que haja vontade de nada ou vontade para nada; sempre a vontade é vontade de algo, quer dizer, sempre a vontade tem um conteúdo, que é uma finalidade’.

Exigir que os presos expliquem, senhor Ministro, o que estavam fazendo em festa de bandido, não é papel que um líder democrático deva a se prestar. Não é crime ir em uma festa que foi promovida, em tese, por pessoas envolvidas com atividades ilícitas. O senhor está sepultando o princípio da responsabilidade penal pessoal subjetiva[18] também, saiba disso.

Enfim, leio agora que o MP-RJ pediu a liberdade de 138 das 159 pessoas presas na tal operação[19], que amargam o cárcere provisório há mais de duas semanas. Segundo o parquet Fluminense não havia motivos para oferta de denúncia contra os incautos, mas firmou que não havia nenhuma ilegalidade na prisão cautelar até então.

Tempos estranhos esse que vivemos, a luz amarela já pisca sendo a qualquer momento substituída pela vermelha. Não há como não se preocupar[20].

Em suma, tanto as declarações do senhor Ministro, quanto o “tuíte” da PCRJ revelam verdades (in)convenientes que desnudam o rei, que nos mostram o que pensam no âmago do seu ser. O que antes era sempre velado, agora está cada vez mais explícito. As pessoas perderam a capacidade de se envergonhar ao vilipendiarem a ordem jurídica, tanto de um lado (criminosos), quanto de outro (Estado).

Caminhamos a passos largos para o aumento incontrolável do poder do estado e em outra quadra a diminuição alarmante da liberdade do homem, nunca deixando de lembrar e alertar que, aumento de poder com ausência de controle e racionalidade significa possível e inevitável abuso de poder.

É plenamente possível punir garantindo e garantir punindo (LOPES JUNIOR).

RONNY TON ZANOTELLI, Advogado Criminalista, Professor de Direito Penal e Processo Penal na FAROL-Faculdade de Rolim de Moura, Membro da ABRACRIM-Associação Brasileira de Advogados Criminalistas. Membro da Comissão de Prerrogativas da OAB-RO.