ELEVAÇÃO ILEGAL – Sem fundamentação, agravante não pode aumentar a pena em mais de 1/6
Agravantes genéricas não podem ser usadas para aumentar a pena em mais de um sexto. Com esse entendimento, o ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, reduziu de quase metade para um sexto a elevação da pena relacionada à agravante de um condenado por estelionato. Com isso, o magistrado reduziu a penalidade de 2 anos e 2 meses para 1 ano e 9 meses de reclusão. A decisão é de 22 de setembro.
O réu foi condenado por estelionato, agravado pelo fato de o crime ter sido cometido “contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida” (artigo 61, II, h, do Código Penal). O juiz aplicou a pena base de 1 ano e 6 meses de reclusão. Com a agravante, o julgador elevou a penalidade em oito meses (onze vinte cinco avos, ou 44% a mais) e fixou a pena em 2 anos e 2 meses de reclusão. A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
A defesa do acusado, comandada pelos advogados Rafael Faria, Pedro Vogas, Cláudio Ferro e Danielle Motta, interpôs recurso especial, mas ele foi negado. Os advogados então apresentaram agravo em recurso especial ao STJ, sustentando que é incabível o aumento de quase metade da pena por agravante sem que haja fundamentação idônea.
O ministro João Otávio de Noronha apontou que a jurisprudência do STJ entende que o aumento da pena em razão das agravantes genéricas em patamar superior a um sexto requer fundamentação concreta e específica (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.842.007 e Habeas Corpus 540.452). E isso não ocorreu no caso, disse o magistrado.
Dessa maneira, Noronha elevou a pena base em um sexto, e não quase metade, devido à agravante do artigo 61, II, h, do Código Penal. Portanto, a penalidade foi fixada em 1 ano e 9 meses de reclusão, uma redução de 5 meses em comparação à punição anteriormente definida.
“A decisão do ministro atende às expectativas constitucionais e da legislação infraconstitucional, pois no oposto corre-se o risco do arbítrio”, disse o advogado Rafael Faria.
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AREsp 1.763.890
Sérgio Rodas – Conjur
