É inadmissível usar em processo penal prova obtida por meio da abertura de correspondência postada nos Correios, sem autorização judicial. O entendimento foi fixado pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral, encerrado ontem (17). O caso foi analisado no Plenário virtual da corte.

A maioria da Corte acompanhou o voto do ministro Luiz Edson Fachin. Para ele, é necessário previsão legal de eventual restrição à inviolabilidade, que deve atender a um fim legítimo e proporcional.

Fachin apontou que, no caso concreto, a correspondência foi violada e as cautelas legais não foram observadas. Tampouco houve autorização judicial.

A tese sugerida pelo ministro é a seguinte: “Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo”. Seu voto foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Rosa Weber e Gilmar Mendes.

“Tempos estranhos”

O relator, ministro Marco Aurélio, ficou vencido na fundamentação, mas a conclusão é no mesmo sentido da maioria. Ele concorda com a inviolabilidade da correspondência e diz que o dispositivo constitucional não pode ser relativizado.

“Não vivêssemos tempos estranhos seria desnecessário discutir se a inviolabilidade a envolver a intimidade, a privacidade e a livre expressão deve ou não ser flexibilizada”, afirmou.

Sua sugestão de tese foi a seguinte: “É ilícita a prova obtida mediante abertura, sem ordem judicial, de carta, telegrama, pacote ou meio análogo, ante a inviolabilidade do sigilo das comunicações”. Ele foi acompanhado do ministro Ricardo Lewandowski. O voto do decano, ministro Celso de Mello, não foi registrado.

A análise do caso passou pela interpretação do inciso XII do artigo 5º da Constituição e seu cotejo com lei anterior (Lei 6.538/78), que dispõe sobre os serviços postais e prevê hipóteses em que correspondências podem ser abertas, sem que tal abertura configure violação de sigilo.

Assim, para Fachin, em tese os julgadores deveriam verificar se tal lei foi recepcionada pela Constituição. Mas tal empreitada foi desnecessária, pois, segundo o ministro, “do que se tem do acórdão recorrido, sequer as providências previstas na legislação ordinária foram adotadas”.

Indício de ilicitude

A corrente da divergência foi aberta pelo ministro Alexandre de Moraes. Para ele, como a jurisprudência do Supremo permite a abertura das correspondência em casos excepcionais e com suspeitas fundadas de prática de crimes, “certamente deverá ser possível a abertura de encomenda, nos termos delineados pelo órgão ministerial”.

Em parecer, o Procurador-Geral da República, Augusto Aras, manifestou-se contra o recurso extraordinário, sob argumento de que o sigilo da correspondência não abrange encomenda com fins ilícitos, já que a inviolabilidade do sigilo não tem caráter absoluto.

O ministro apontou ainda o entendimento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, em matéria penal, a encomenda não é correspondência protegida pela disposição do artigo 5º, XII, da Constituição Federal.

Foi proposta a seguinte tese: “É lícita a prova obtida por meio de abertura de encomenda postada nos Correios quando houver fundados indícios da prática de atividades ilícitas”. O ministro foi acompanhado dos votos de Luiz Fux e Luís Roberto Barroso.

Caso concreto

No caso, um policial foi condenado por tráfico de drogas depois que servidores do serviço postal de Nova Prata do Iguaçu (PR), desconfiados quanto ao conteúdo do pacote, decidiram abri-lo, o que deu início à investigação.

A defesa recorreu contra a condenação, alegando a nulidade da prova, já que a inviolabilidade da correspondência é garantia individual prevista no artigo 5º, inciso XII, da Constituição. Mas o Tribunal de Justiça do Paraná considerou a prova lícita e manteve a condenação.

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RE 1.116.949

Fernanda Valente – Conjur