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Interceptação das conversas dos advogados – limites do sigilo das comunicações

Publicado em: Publicado em: 26 de novembro de 2018

Luiz Felipe Mallmann de Magalhães

Em sendo violadas as suas conversas, deve o advogado procurar a Ordem dos Advogados do Brasil, solicitando assistência, buscando seja desagravado, bem como consequentemente representar contra os responsáveis pelos atos ilegais cometidos.

1. INTRODUÇÃO

A prática de interceptação das comunicações dos advogados, sejam telefônicas ou não, tem ocorrido de forma recorrente, porém são uma grave violação das prerrogativas advocatícias.

Estas violações não são apenas aos advogados, mas também ao cidadão, que se vê representado pelo advogado.

O presente artigo tem por escopo tecer algumas considerações acerca dos principais aspectos jurídicos do princípio da inviolabilidade do sigilo

das comunicações dos advogados com seus clientes.

2. DAS INTERCEPTAÇÕES DE COMUNICAÇÕES

Antes de tratar sobre a interceptação das comunicações dos advogados e seus limites, é fundamental discorrer, mesmo que de forma breve, sobre a previsão da Constituição Federal, com relação ao que dispõe sobre sigilo aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil.

A mesma, também conhecida como Carta Maior, em seu título II, que trata sobre os direitos e garantias fundamentais, prevê no artigo 5°, XII, serem invioláveis a todos brasileiros e estrangeiros residentes no país o seu sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas.

Vale transcrever a sua previsão:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Conforme verifica-se, existe uma exceção, onde se autoriza a violação, sendo ela, a parte final do inciso XII.

A parte final do inciso XII, é regulamentada pela lei 9.296, de 24 de julho de 1996.

Referida lei aplica-se a interceptação de comunicações telefônicas, bem como também à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

De qualquer forma, visando resguardar o sigilo previsto na Constituição da República, apenas se admitirá tais interceptações, cumprindo-se os seguintes requisitos:

– Que hajam indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

– Que a prova não possa ser efetivada por outros meios disponíveis;

– Que o fato investigado não constitua infração penal punida no máximo, com pena de detenção.

Deve ainda, para admissão da mesma, ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício, ou ainda a requerimento da autoridade policial (na investigação criminal) ou do representante do Ministério Público (na investigação criminal e na instrução processual penal).

Obrigatoriamente, o pedido de interceptação de comunicação telefônica deverá conter a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

A decisão deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, bem como deverá indicar a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

3. DO SIGILO PROFISSIONAL DO ADVOGADO

O sigilo profissional do advogado, é a condição de dever manter-se em segredo informações advindas de seus clientes, no exercício da advocacia.

Neste sentido, prevê o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil¹, que deve o advogado guardar sigilo dos fatos de que tenha conhecimento no seu exercício.

Prevê ainda o Código de Ética e Disciplina da OAB², ser o sigilo profissional de ordem pública, presumindo-se confidenciais as comunicações de qualquer natureza entre advogado e cliente.

A violação sem causa ao sigilo profissional, constitui infração disciplinar, estando prevista no artigo 34, VI, da lei 8.906, de 04 de julho de 1994³, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Ainda, deve ser respeitado o que preceitua o decreto-lei 3.689, de 03 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)⁴, em seu artigo 207, que impede o advogado de depor sobre informações envolvendo seus clientes.

Desta forma, conforme demonstrado, deve o advogado manter sigilo do que é tratado com seu cliente, das informações que são relatados por aquele.

4. DA INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES DOS ADVOGADOS COM SEUS CLIENTES

A Constituição Federal, em seu artigo 5°, XII, conforme já demonstrado, assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade de suas comunicações, salvo havendo ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Já o artigo 133 da Carta da República, dispõe ser o advogado indispensável à administração da justiça, possuindo inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Assim, não pode o advogado ter violadas as suas comunicações com seus clientes no exercício profissional.

A inviolabilidade do sigilo, é um direito garantido pela Carta Magna.

Ainda, prevê a lei 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), eu seu artigo 7º, incisos II e III:

Art. 7º São direitos do advogado:

II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;

III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.

Já o §6° do seu artigo 7º, expressamente prevê que deve haver obrigatoriamente indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, para a autoridade judiciária competente decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II supra, devendo ainda conter decisão motivada, expedindo-se mandado de busca e apreensão, que deverá ser específico e pormenorizado, e ser necessariamente cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.

Desta forma, não há qualquer dúvida de que são ilícitas quaisquer espécies de interceptações da comunicação dos advogados com seus clientes, relativos ao seu exercício profissional.

A única exceção, seria, portanto, no caso de havendo indícios suficientes de autoria e materialidade da prática de crime por parte do mesmo, para a autoridade judiciária competente decretar a quebra da inviolabilidade.

5. DA INTERCEPTAÇÃO FORTUITA DAS CONVERSAS DOS ADVOGADOS

Este é o típico caso, onde existe decisão judicial determinando a interceptação telefônica de investigados, e que casualmente acaba por captar conversas estabelecidas entre advogado e cliente.

Embora hajam decisões, em especial do STJ e do STF, decidindo que por não ter sido determinada a quebra de sigilo do advogado, pois foram captadas incidentalmente suas conversas com o cliente/investigado, não há que falar em quebra do sigilo das comunicações do advogado no exercício lícito de sua profissão, entendo que são elas (decisões) absolutamente equivocadas.

Para melhor compreensão, segue decisão proferida pelo STF⁵:

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado: “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E TELEMÁTICAS. CAPTAÇÃO FORTUITA DE DIÁLOGOS ENTRE INVESTIGADO E SEU DEFENSOR. QUEBRA DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES DO ADVOGADO NO EXERCÍCIO LÍCITO DE SUA PROFISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO INCIDENTAL. MERA IRREGULARIDADE JÁ DECOTADA DOS ELEMENTOS DE PROVA. DESNECESSIDADE DE DESENTRANHAMENTO DAS DILIGÊNCIAS. 2. NULIDADE DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. TRECHOS ELIMINADOS QUE NÃO ESVAZIAM O CONTEÚDO DA PEÇA ACUSATÓRIA. 3. NULIDADE DO DECRETO PRISIONAL. SUBSISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOVOS ELEMENTOS. TÍTULO PRISIONAL AUTÔNOMO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não determinada a quebra do sigilo do patrono constituído, mas captado, incidentalmente, seus diálogos com o cliente/investigado, não há falar em quebra do sigilo das comunicações do advogado no exercício lícito de sua profissão. 2. Não compete à autoridade policial filtrar os diálogos a serem gravados, mas sim executar a ordem judicial, o que evita a conveniência da colheita da prova ficar ao arbítrio da polícia, devendo o magistrado, diante de eventual captação de conversa protegida pelo manto da inviolabilidade, separá-la dos demais elementos probatórios, mantendo o restante da diligência incólume, se não maculada pela irregularidade detectada, como é o caso dos autos. 3. O indeferimento do pedido de desentranhamento das interceptações pelo Tribunal de origem foi acertado, pois as provas não passaram a ser ilícitas, já que autorizadas por autoridade judicial competente e em observância às exigências legais, incidindo, na espécie, o disposto no art. 9º da lei 9.296/96, o qual preceitua que ‘a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada’. 4. Na hipótese, o decote dos trechos irregulares não exaure o conteúdo da extensa peça acusatória (com 120 folhas), porque ela se encontra amparada em inúmeros outros diálogos captados entre os investigados ao longo de aproximadamente 9 meses de interceptações telefônicas e telemáticas, como também em diversos outros elementos de prova. 5. Deve subsistir também o decreto prisional, pois a eliminação das referidas conversas não torna a decisão desfundamentada, em virtude de permanecer motivação suficiente e idônea para a preservação da custódia cautelar. Ademais, sobreveio sentença condenatória, oportunidade em que foi vedado o recurso em liberdade, decisão essa que traz novos fundamentos para a manutenção da prisão provisória, não havendo, dentre tais justificativas, qualquer referência à captação irregular decotada. 6. Recurso ordinário em ‘habeas corpus’ a que se nega provimento.” (RHC 26.704/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE – grifei)

Ocorre, que este entendimento afronta o que preceitua a Constituição Federal e a lei 8.906, de 4 de julho de 1994.

Ora, quando da interceptação fortuita, estando o advogado no exercício da profissão, possui inviolabilidade por seus atos e manifestações.

Não pode assim o advogado, ter suas conversas, mesmo que de forma fortuita, interceptadas, pois existe esta proteção legal, e, caso ocorra, são provas ilícitas, e devem ser desentranhadas dos autos.

Inclusive, dispõe o Conselho Federal da OAB, que a interceptação telefônica do advogado de forma incidental, viola suas prerrogativas profissionais, tendo o mesmo direito de desagravo e providências em seu favor:

RECURSO 49.0000.2016.009963-9/PCA. EMENTA 063/17/PCA. 1. Pedido de desagravo e assistência cumulados com providências. 2. Interceptação telefônica em desfavor de advogado. 3. Escuta autorizada judicialmente e nos moldes legais. 4. Captação incidental e transcrição para autos distintos que configura violação às prerrogativas profissionais do advogado. 5. Violação de direito do advogado. 6. Ocorrência. 7. Existência de lesão as prerrogativas do advogado. 8. Direito a desagravo configurado.9. Recurso deferido. Acórdão: vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade em dar-lhe parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Impedida de votar a Representante da OAB/Paraná. Brasília, 18 de setembro de 2017. Felipe Sarmento Cordeiro, Presidente. Ricardo Bacelar Paiva, Relator. (DOU, S.1, 3/10/17, p. 78)

Desta forma, mesmo que a interceptação ocorra de forma fortuita, por ser conversa reservada entre as partes, deveria ser seguido em analogia, o entendimento infra, referente a decisão proferida pelo STJ, no habeas corpus 59.967/SP, pois é o que atende o entendimento legislativo:

Advogado. Sigilo profissional/segredo (violação). Conversa privada entre advogado e cliente (gravação/impossibilidade). Prova (ilicitude/contaminação do todo). Exclusão dos autos (caso). Expressões injuriosas (emprego). Risca (determinação).
1. São invioláveis a intimidade, a vida privada e o sigilo das comunicações. Há normas constitucionais e normas infraconstitucionais que regem esses direitos.
2. Conversa pessoal e reservada entre advogado e cliente tem toda a proteção da lei, porquanto, entre outras reconhecidas garantias do advogado, está a inviolabilidade de suas comunicações.
3. Como estão proibidas de depor as pessoas que, em razão de profissão, devem guardar segredo, é inviolável a comunicação entre advogado e cliente. 4. Se há antinomia entre valor da liberdade e valor da segurança, a antinomia é solucionada a favor da liberdade.
5. É, portanto, ilícita a prova oriunda de conversa entre o advogado e o seu cliente. O processo não admite as provas obtidas por meios ilícitos.
6. Na hipótese, conquanto tenha a paciente concordado em conceder a entrevista ao programa de televisão, a conversa que haveria de ser reservada entre ela e um de seus advogados foi captada clandestinamente. Por revelar manifesta infração ética o ato de gravação – em razão de ser a comunicação entre a pessoa e seu defensor resguardada pelo sigilo funcional –, não poderia a fita ser juntada aos autos da ação penal. Afinal, a ilicitude presente em parte daquele registro alcança todo o conteúdo da fita, ainda que se admita tratar-se de entrevista voluntariamente gravada – a fruta ruim arruína o cesto.
7. A todos é assegurado, independentemente da natureza do crime, processo legítimo e legal, enfim, processo justo.
8. É defeso às partes e aos seus advogados empregar expressões injuriosas e, de igual forma, ao representante do Ministério Público.
9. Havendo o emprego de expressões injuriosas, cabe à autoridade judiciária mandar riscá-las.
10. Habeas corpus deferido para que seja desentranhada dos autos a prova ilícita.
11. Mandado expedido no sentido de que sejam riscadas as expressões injuriosas.

Assim, resta demonstrado a impossibilidade de interceptação, mesmo que fortuita, das conversas entre advogados e seus clientes.

6. CONCLUSÃO

Conforme restou demonstrado, estando o advogado no exercício da advocacia, suas conversas com clientes jamais podem ser interceptadas.

Assim, a utilização das conversas entre alvos de interceptações telefônicas com os profissionais da advocacia, para amparar ações penais, são absolutamente vedadas.

A sua utilização, além de afrontar o que dispõe o artigo 7°, II, da lei 8.906, de 4 de julho de 1994 e a Carta Magna em seu artigo 133, ainda vai de encontro com o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, contido no seu artigo 5°, LV⁶.

Desta forma, são invioláveis as conversas do advogado com seu cliente, sejam através de ligações ou mensagens telefônicas de voz, mensagens escritas, e-mails, no parlatório dos presídios ou ainda quaisquer outras conversas aqui não nominadas.

Infelizmente, algumas autoridades, quando deveriam justamente respeitar a legislação não o fazem, por entenderem equivocadamente que se alguém está sendo interceptado, mesmo que suas conversas sejam com seu advogado constituído, podem ser ouvidas e utilizadas em seu desfavor, o que é inadmissível.

Estão a violar as prerrogativas profissionais e o direito da cidadania, sendo uma afronta ao estado democrático de direito.

Possui, portanto, a conversa entre advogado no seu exercício profissional com seu cliente, toda a proteção da lei, quanto a sua inviolabilidade.

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1 Art. 35. O advogado tem o dever de guardar sigilo dos fatos de que tome conhecimento no exercício da profissão.

Parágrafo único. O sigilo profissional abrange os fatos de que o advogado tenha tido conhecimento em virtude de funções desempenhadas na Ordem dos Advogados do Brasil.

2 Art. 36. O sigilo profissional é de ordem pública, independendo de solicitação de reserva que lhe seja feita pelo cliente.

§ 1º Presumem-se confidenciais as comunicações de qualquer natureza entre advogado e cliente.

§ 2º O advogado, quando no exercício das funções de mediador, conciliador e árbitro, se submete às regras de sigilo profissional.

3 Art. 34. Constitui infração disciplinar:

VII – violar, sem justa causa, sigilo profissional.

4 Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

5 Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 114.833/RJ. Relator Ministro Celso de Mello.

6 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

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BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 5°, XII e LV, e art.133.

BRASIL. Decreto-lei 3.689, de 03 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal). Art. 207.

BRASIL. Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Lei 8.906, de 04 de julho de 1994. Art 7º, II, III e §6° e art. 34, VI.

CNJ. Resolução 59, de 09 de setembro de 2008. Artigo 10. Disponível em http://www.cnj.jus.br/images/atos_normativos/resol… 00708.pdf

BRASIL. Lei 9.296, de 24 de julho de 1996.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 114.833/RJ. Relator Ministro Celso de Mello.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus 26.704/RJ. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 59.967/SP. Relator Ministro Nilson Naves.

BRASIL. Código de Ética e Disciplina da OAB. Resolução 02/15. Arts. 35 e 36.

BRASIL. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB). RECURSO N. 49.0000.2016.009963-9/PCA. EMENTA 063/17/PCA.

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*Luiz Felipe Mallmann de Magalhães é advogado criminalista com atuação nacional.

Fonte: https://www.migalhas.com.br