Thiago Minagé*

O Estado não é nada além de dominação e exploração regularizadas e sistematizadas. Devemos tentar demonstrar isto examinando as consequências de um governo voltado para as massas e formado por uma minoria, a princípio tão inteligente e devota quanto gostariam, em um Estado ideal, fundado em contrato livre. (Mikhail Bakunin, 1867)

Há uma concordância substancial entre os acadêmicos do direito processual penal de que o sistema vigente está visivelmente ultrapassado. Observa-se que as modificações na legislação, ainda que específicas, carecem de aprovação unânime ou de resultados concretos, tanto na teoria jurídica quanto na prática cotidiana dos tribunais.

No âmbito das interações sociais, prevalece a ideia de que o rito processual penal, na forma como se apresenta, fomenta a impunidade e atua como um entrave à aplicação das penas. Frequentemente, o processo criminal é interpretado como uma barreira que compromete a concretização da segurança pública desejada pela coletividade.

Torna-se, portanto, imperativo esclarecer que o processo penal deve ser compreendido como uma ferramenta de salvaguarda dos direitos fundamentais do indivíduo perante a atuação do Estado. Daí se tira a ideia de que a finalidade do processo penal é a limitação do exercício do poder e consequentemente garantidor de direitos dos envolvidos.

Desse modo, devemos desconstruir o modelo imposto pela jurisprudência(2) de saber interpretativo autocrático, que se auto legitima no exercício do poder, para efetivamente entendermos a diferença entre: legislação penal (ato político)(3); poder punitivo (cautelaridade/pena)(4); Direito Penal (Discurso dos juristas)(5); e processo penal (exercício de poder jurisdicional)(6).

Retomar a função interpretativa dos estudiosos, daqueles que se debruçam na compreensão dos institutos para que possam ser utilizados no âmbito prático. Ou seja, devemos entender o horizonte de projeção do modelo de criminalização(7), mesmo porque todo saber requer uma definição prévia à delimitação de seu horizonte, tornando o controle do raciocínio seguro e determinado. E isso não é função genuína do judiciário.

Portanto, ao abordarmos o fenômeno da criminalidade, torna-se fundamental compreender a perspectiva de origem desse discurso (o lugar de fala), sobretudo no que tange à criminalidade social e aos mecanismos de repressão e controle do Estado. Não se trata meramente de um embate de opiniões. É imperativo evitar a criação de brechas que permitam ao aparato repressivo estatal, em suas múltiplas instâncias de poder, intensificar a violação dos direitos daqueles que sofrem as pressões desse exercício. Assim, o debate sobre a criminalidade deve ser protagonizado, primordialmente, por quem vivencia o processo de criminalização.

Ao pretender falar em nome do indivíduo ou do objeto criminalizado, o Estado impõe uma perspectiva externa sobre realidades que não vivencia e origens que desconhece, o que inevitavelmente compromete a autenticidade do discurso. Essa atuação estatal acaba por mascarar a realidade, fazendo com que a narrativa oficial sobre o processo de criminalização sirva, primordialmente, para atender aos anseios, medos e interesses da classe dominante — os detentores da voz ativa no poder.(8)

Esse cenário possui raízes históricas profundas, remontando à Idade Média e ao feudalismo até consolidar-se na ascensão da burguesia. Nesse percurso, a finalidade do sistema probatório e das disputas no campo legislativo e processual não residia na busca pela verdade, mas sim na validação do poder, do prestígio e da influência de quem prestava o depoimento ou de quem buscava a tutela de seus direitos e patrimônio.

Tal circunstância se arrasta em nossa história desde a Idade Média, passando pelo feudalismo, emergindo na burguesia, onde o objetivo do sistema de prova, e vitória na guerra legislativa e processual, não era o de provar a verdade e sim de constatar a força, o peso e a importância de quem dizia (testemunha) ou daquele que pleiteava um direito (o lesado ou quem pretendia proteger seu patrimônio)(9).

A necessidade de superação do princípio do bem e do mal, aceitando que o crime é um fenômeno que decorre normalmente do convívio em sociedade(10), é fundamental para o equilíbrio social, cujo alcance, na verdade, decorre da distribuição isonômica de meios legítimos para a realização de metas culturais e o consequente sucesso.

Afinal, a disparidade na organização estrutural do acesso a tais objetivos fomenta o surgimento das chamadas subculturas. (11)Isso empurra minorias marginalizadas para padrões de conduta rotulados como anormais ou criminosos pela elite dominante, uma vez que seus próprios valores e regras — muitas vezes contrários aos impostos — entram em choque direto com o sistema oficial. Nesse cenário, o comportamento desviante surge em seus contextos microssociais como uma possível manifestação de resistência diante das normas hegemônicas estabelecidas.

Torna-se, portanto, fundamental e imperativo examinar detalhadamente o fenômeno da criminalização. Segundo a lição de Zafaronni e Nilo Batista, as estruturas sociais contemporâneas que formalizam o poder estatal realizam a seleção de um grupo restrito de indivíduos, os quais são submetidos à coação do Estado com o objetivo de lhes aplicar uma sanção penal.(12)

Logo é imprescindível que a avaliação passe desde a formalidade abstrata legislativa programática do dever ser apenado – através de um método que coloca em prática o deve ser cumprido pelas agências estatais – até a ação punitiva que recai sobre pessoas concretas, privando-as de seus direitos e, cada vez com mais frequência, de sua liberdade antes mesmo do término do processo criminal.

Com a ideia de que a violência é uma realidade social, na qual o crime existe pela própria existência e vivência em sociedades organizadas, cujos estamentos estabelecem comportamentos padronizados que devem ser seguidos(13). É necessário identificar quem será eleito como criminoso oficial. Descartando a origem ontológica, ao menos por enquanto, atribui-se o status de criminoso ao sujeito eleito pelo sistema penal. O comportamento criminoso, como comportamento rotulado, resulta do papel da estigmatização penal na produção do status de criminoso, consolidando a imagem do “mal” atribuída ao escolhido pelo sistema repressor(14).

A função jurisdicional atua no sentido de subordinar os indivíduos rotulados como criminosos, visando a contenção desse grupo específico. Para tanto, recorre-se às medidas cautelares, tanto reais quanto pessoais — com ênfase nestas últimas —, como mecanismo de vigilância comportamental. Tal estratégia busca instaurar padrões de conduta e aplicar sanções disciplinares àqueles que se afastam das normas estabelecidas. Notadamente, esse sistema de contenção consolida-se como o eixo central da política estatal de controle social.

Assim, pergunto: Quem ou o que se protege com uma prisão preventiva? E é importante entendermos que nada é mais perigoso para a moralidade pessoal de um homem do que o hábito de comandar. O melhor homem, o mais inteligente, desinteressado, generoso, puro, irá certamente ser corrompido por este encargo. Dois sentimentos inerentes ao poder nunca falham ao produzir esta desmoralização; eles são: o desprezo às massas e a supervalorização dos méritos pessoais.(15)

Notas

(1)Pós Doutor em Direito pela UFRJ e Universidade de Salamanca. Mestre e Doutor em Direito pela UNESA/RJ. Professor de processo penal da Unigranrio, FGV (visitante LLM em Direito), presidente da ABRACRIM-RJ. Conselheiro Seccional da OAB-RJ. Presidente da Turma Especial de Instrução do T.E.D. da OAB-RJ. Advogado Criminalista.

(2) FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. 2 ed. Pontifícia Universidade Católica – Departamento de Letras.Rio de janeiro, 2001, p.46

(3) Elaboração de leis em sentido formal.

(4) Aplicação de pena ou restrição de direitos no curso de investigação criminal ou processo.

(5) ZAFFARONI. Eugênio Raul. BATISTA. Batista. Direito Penal Brasileiro, 1 ed, Revan. Rio de Janeiro. 2003, p. 38.

(6) Exercício de jurisdição é exercício de poder, conforme veremos no decorrer desse trabalho.

(7) DE GIORGI. Alessandro. A Miséria Governada Através da Miséria Penal. Tradução. Sérgio Salomão. ICC Editora Revan. Rio de Janeiro. 2006, p.83 “persistência de modelos, estratégias, práticas e instituições que parecem atestar uma substancial continuidade entre passado e presente…” nessa passagem que mais a frente será melhor explorada De Giorgi fala que, mesmo com o passar do tempo, a evolução industrial e social, as práticas de controle estatais continuam as mesmas de forma coativa e correicional”

(8) MARX. Karl. ENGELS. Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. Clássicos Penguim Companhia das Letras, 2015.

(9) FOUCAULT, op. cit. 2001, p.57. Cada vez que, sobre as ruínas do Império Romano, um Estado começa a se esboçar, cada vez que uma estrutura estatal começa a nascer, o Direito Romano, velho direito de estado, se revitaliza. É assim que, nos reinos merovíngeos, sobretudo na época do Império Carolíngeo, o Direito Romano sobrepujou, de certa forma, o Direito Germânico. Por outro lado, cada vez que há dissolução desses embriões, desses lineamentos de estados, o velho Direito Germânico triunfa e o velho Direito Romano cai por vários séculos no esquecimento, só reaparecendo lentamente no fim do século XII e no curso do século XIII. Assim, o direito feudal é essencialmente do tipo germânico. No direito Feudal o litígio entre dois indivíduos era regulamentado pelo sistema da prova (tfpreuve). Quando um indivíduo se apresentava como portador de uma reivindicação, de uma contestação, acusando o outro de ter matado ou roubado, o litígio entre os dois era resolvido por uma série de provas aceitas por ambos e a que os dois eram submetidos. Esse sistema era uma maneira de provar não a verdade, mas a força, o peso, a importância de quem dizia.

(10) BARATA. Alessandro. Criminologia Critica e Crítica ao Direito Penal. Introdução à sociologia do Direito Penal. Editora Revan: Rio de Janeiro, 2011.

(11) SUTHERLAND, Edwin H. Princípios de Criminologia. Tradução de Asdrúbal Mendes Gonçalves. São Paulo: Livraria Martins, 1949.

(12) BARATA. Alessandro. Ibid, p 43

(13) GAROFALO. Raffaele. CARELLI. L. Riforma Della Procedura Penale In Itali. Fratelli Bocca Editori. Torino. 1889. “…La Società, che si organizza politicamente con la costituzione dei pubblici poteri per la tutela degli interessi individuali e colletivi dai pericoli internied esterni, quella società che diventa Stato, e consolidatasi la mercè della organizzazioni politica, presuntuosa del suo potere colletivo e delle sue forze, pretende persino di sostituirsi alle private iniziative pel conseguimento del benessere individuale, dovrà seguire una linea di condota, dettata da condannevole impreveggenza o da incoerenza volgare? Eppure a prevenire i pericoli degli operai sono dettati regolamenti di ogni genere ogni giorno più restrittivi…” e mais a frentre arrematam “…che assicuri meglio ancora la società dal rinnovamento di un fatto perturbatore dei suoi sentimenti umani e dei suoi legittimi interessi.” p. CLXXII e CLXXIII.

(14) Labeling approach caracterizada e marcada pela ideia de que as noções de crime e criminoso são construídas socialmente a partir da definição legal e das ações de instâncias oficiais de controle social a respeito do comportamento de determinados indivíduos. Segundo esse entendimento, a criminalidade não é uma propriedade inerente a um sujeito, mas uma “etiqueta” atribuída a certos indivíduos que a sociedade entende como delinquentes

(15)https://www.marxists.org/portugues/bakunin/1867/mes/poder.htm

*Thiago M. Minagé é Pós Doutor em Direito pela UFRJ e por Salamanca. Mestre e Doutor em Direito (UNESA). Professor de Processo Penal. Conselheiro da Seccional da OAB-RJ. Diretor da Abracrim nacional. ⁠Presidente da Abracrim-RJ. Advogado Criminalista.